TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE
SERVIÇOS PÚBLICOS. LEIS N. 8.987/95 E N. 9.472/97.
Estabelece a Súmula n. 331 do Tribunal
Superior do Trabalho que a contratação de trabalhador por empresa interposta é
ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, ressalvada
a hipótese do trabalho temporário regulado pela Lei n. 6.019/74. Definiu-se, igualmente, o vínculo de emprego
direito com o contratante nas hipóteses de contratação de empresa para a
prestação de serviços que integram a atividade-fim do tomador (TST, Súmula 331,
itens I e III).
A contratação de trabalhador por
empresa interposta requer a aplicação do artigo 9º da Consolidação das Leis do
Trabalho, cujo texto estabelece a nulidade dos atos praticados com o objetivo
de afastar o regramento tutelar do contrato de trabalho estabelecido no texto
celetista.
Em relação às empresas de
telecomunicações, a Lei n. 9.472/97 estabelece em seu artigo 94, II, que as
concessionárias poderão contratar terceiros para o desenvolvimento de
atividades inerentes,
acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos
associados. Semelhante disposição vem estabelecida no artigo 25, § 1º, da Lei
n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de
serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.
Respeitado entendimento em contrário,
a regra estabelecida em tais dispositivos legais não impede a análise de fraude
em prejuízo a direitos do trabalhador decorrente do contrato de terceirização
da prestação de serviços. O artigo 9º da CLT, como demonstrado, declara a
nulidade de qualquer ato que vise a afastar a responsabilidade decorrente da
relação de emprego.
Desta feita, não seria sequer o caso
de se declarar a inconstitucionalidade do artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97 ou
do artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95, bem como negar-lhes vigência, mas de se
fazer uma leitura adequada, posto que referidos dispositivos legais, ao tratar
da terceirização de atividades inerentes, não se prestam a encobrir burla à
legislação do trabalho.
Cumpre ressaltar que a terceirização
em atividade-fim praticada por empresas de telecomunicações não encontra
guarida no art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/97. A interpretação que o Tribunal
Superior do Trabalho vem, majoritariamente, imprimindo ao referido dispositivo
é no sentido de que a terceirização somente é lícita quando recrutada mão de
obra, por meio de empresas interpostas, para suprir necessidade permanente e
contínua da atividade-meio da empresa tomadora. Vale dizer, o TST, ao divisar o
termo inerente como secundário, autoriza tão somente a terceirização da
atividade-meio.
A esse respeito, a Seção de Dissídios
Individuais 1 do TST, em sua composição plena, assentou o posicionamento quanto
à impossibilidade de contratação de empregados por empresa interposta para
atuarem na atividade-fim das empresas concessionárias de serviços de
telecomunicações. Prevaleceu a orientação de que a Lei n. 9.472/97 é norma de
Direito Administrativo que não foi promulgada para regular matéria trabalhista,
razão pela qual não cabe interpretar seu texto de modo a admitir a
terceirização em atividades-fim, desvirtuando a principiologia protetiva que
rege o Direito do Trabalho (TST RR - 2938-13.2010.5.12.0016. SBDI1. Relator:
Ministro Ives Gandra Martins Filho. Redator: Ministro José Roberto Freire
Pimenta. DJ 26/03/2013).
A propósito, o TST, não obstante decisão
monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamatória n. 10132
MC/PR - Paraná, manteve o entendimento de que as Leis 8.987/95 e 9.472/97 não
autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos
serviços públicos em geral (Processo: RR - 400-94.2011.5.21.0009 Data de
Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª
Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)
Referido entendimento vem sendo
questionado no Supremo Tribunal Federal através de reclamações, sob o
fundamento de suposta violação à Súmula Vinculante n. 10 que trata da cláusula
de reserva de plenário estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal para
fins de declaração de inconstitucionalidade de texto de lei pelos tribunais:
STF - Súmula Vinculante 10
Viola a cláusula de reserva de plenário (CF,
artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público,
afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Sustenta o TST que não resulta da
aplicação destes dispositivos da legislação ordinária a violação de preceitos
constitucionais, porque a norma infraconstitucional apenas delimita e
estabelece, para quaisquer das partes contratantes, a natureza jurídica do
vínculo, inclusive de forma imperativa. A Súmula n. 331 do TST, simplesmente, define
os contornos da terceirização no sistema jurídico brasileiro.
Por exemplo, a venda de produtos, o atendimento
de reclamações, a realização de procedimentos técnicos, mudanças de plano,
renegociações de débito e emissão de 2ª via de fatura para pagamento, dentre outras
atividades executadas por teleatendentes (call center), consideram-se como inerentes
à finalidade precípua das empresas concessionárias, dentre as quais as que prestam
serviços de telecomunicação à população brasileira.
Enfim, o disposto no artigo 25, § 2º,
da Lei n. 8.987/95 c/c artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97 não
pode ser interpretado como permissivo legal capaz de autorizar a terceirização
de serviços em atividade-fim das empresas concessionárias de serviços públicos,
principalmente quando evidenciado o intuito de afastar a aplicação dos direitos
trabalhistas, em prejuízo da dignidade do empregado, hipossuficiente na relação
contratual.
Entendimento em contrário implica em
ofensa ao patrimônio jurídico mínimo do trabalhador, já que esvazia o conceito
de relação de emprego e possibilita contratações frágeis e espúrias, atentando
contra a lógica do sistema jurídico trabalhista que consagrou a ilegalidade da
terceirização de serviços em atividade essencial da empresa.
Nesse sentido, decisões do Tribunal
Superior do Trabalho:
RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA
DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MANUTENÇÃO E REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS.
TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO
TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática
do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações -
atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra
-inerente -, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à
necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função
social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos
princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à
própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o
dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das
concessionárias de telecomunicações. Assentado pelo Tribunal de origem que o
reclamante prestava serviços de manutenção e reparo das linhas telefônicas,
inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual a
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o
vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho
temporário. (Lei nº 6.019, de 3.1.74).” (RR - 76900-89.2005.5.01.0068,
Relatora: Ministra Rosa Maria Weber, data de julgamento: 20/4/2010, 3ª Turma, data
de publicação: 7/5/2010).
RECURSO DE REVISTA - CONCESSIONÁRIA DE
SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO
ILÍCITA - EXEGESE DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997 - INCIDÊNCIA DO
ITEM I DA SÚMULA 331 DO TST. I - É sabido não haver lei regulamentando a
terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica,
engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos
operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra.
II - Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada
a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta,
tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho,
com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno
emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da
Constituição. III - Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo
item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por
empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74,
ao artigo 37, inciso II da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a
admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados à atividade
meio do tomador de serviço. IV - Vê-se dessa construção jurisprudencial que,
afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida
à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade
meio da empresa tomadora. V - Com essa diretriz, observa-se do inciso II do
artigo 94, da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a
admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das
empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem
extraído da suposta permissão ali contida de contratar - com terceiros o
desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao
serviço, bem como a implementação de projetos associados-. VI - É que, além de
a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação
deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta
a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do
caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a pretensa
licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de
telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou
precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego,
assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente
prestara serviços. VII - Fixado pelo Regional que a recorrida exercia a função
de atendente de call center, em que a finalidade precípua é a de dirimir dúvidas
e prestar informações aos usuários dos serviços de telecomunicações, sobressai
a evidência de se tratar de atividade-fim da empresa de telefonia. VIII - Essa
conclusão mais se agiganta com a obrigatoriedade, assinalada no artigo 3º,
inciso IV, da Lei 9.472/1997, de o usuário de serviços de telecomunicações ter
direito à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços,
suas tarifas e preços-, circunstância reiterada pela Lei 8.078/1990,
regulamentada pelo Decreto nº 6.523/2008. IX - Desse modo reforça-se a
convicção de a decisão de origem, ao reconhecer o vínculo empregatício
diretamente com a recorrente, achar-se, ao fim e ao cabo, em consonância com a
primeira parte do item I da Súmula 331 do TST, revelando-se, por isso mesmo,
impertinente a inexistência de subordinação e pessoalidade do trabalho então
executado. X - Consigne-se, de resto, a evidência de que, extraído o vínculo de
emprego diretamente com a TIM, com subentendido respaldo no item I daquele
precedente, não se põe como juridicamente adequada a insinuada violação dos
artigos 2º e 3º da CLT. Recurso conhecido e desprovido.” (RR -
73900-38.2009.5.03.0019, Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen,
data de julgamento: 28/4/2010, 4ª Turma, data de publicação: 7/5/2010
Destaque-se que a Subseção I da Seção
Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, em sua composição plena,
reconheceu o vínculo direto entre o trabalhador que presta serviço de call
center e a concessionária de serviços de telecomunicações, por se tratar de
atividade-fim da contratante:
“RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO.
ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. A
Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador
de jurisprudência interna corporis desta Corte, no dia 8/11/2012, em sua
composição Plena, por intermédio do julgamento do Processo E-ED-RR - 2938- 13.
2010. 5. 12. 0016, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, concluiu que o
serviço denominado "call center" se relaciona à atividade fim das
concessionárias dos serviços de telecomunicações, sendo ilícita a terceirização
e imperioso o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos
serviços. Ressalva de entendimento desta Relatora. Recurso de revista conhecido
e provido.” (TST. 8ª Turma. RR - 1946-18.2011.5.12.0016. Relatora: Ministra
Dora Maria da Costa. Data de publicação: DEJT 15.03.2013)
Nessas condições, configura-se
fraudulenta a terceirização quando efetivada intermediação de mão de obra para
a atividade-fim da tomadora dos serviços. Em tais casos, resta ao operador do
direito a aplicação do artigo 9º da CLT c/c Súmula n. 331 do TST, de sorte que
se impõe o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa concessionária
que figurar como contratante no contrato de prestação de serviços.
Nenhum comentário:
Postar um comentário