TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. LEIS N. 8.987/95 E N. 9.472/97.

Alberto Emiliano de Oliveira Neto[1]

Estabelece a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho que a contratação de trabalhador por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, ressalvada a hipótese do trabalho temporário regulado pela Lei n. 6.019/74.  Definiu-se, igualmente, o vínculo de emprego direito com o contratante nas hipóteses de contratação de empresa para a prestação de serviços que integram a atividade-fim do tomador (TST, Súmula 331, itens I e III).

A contratação de trabalhador por empresa interposta requer a aplicação do artigo 9º da Consolidação das Leis do Trabalho, cujo texto estabelece a nulidade dos atos praticados com o objetivo de afastar o regramento tutelar do contrato de trabalho estabelecido no texto celetista.

Em relação às empresas de telecomunicações, a Lei n. 9.472/97 estabelece em seu artigo 94, II, que as concessionárias poderão contratar terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados. Semelhante disposição vem estabelecida no artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.

Respeitado entendimento em contrário, a regra estabelecida em tais dispositivos legais não impede a análise de fraude em prejuízo a direitos do trabalhador decorrente do contrato de terceirização da prestação de serviços. O artigo 9º da CLT, como demonstrado, declara a nulidade de qualquer ato que vise a afastar a responsabilidade decorrente da relação de emprego.

Desta feita, não seria sequer o caso de se declarar a inconstitucionalidade do artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97 ou do artigo 25, § 1º, da Lei n. 8.987/95, bem como negar-lhes vigência, mas de se fazer uma leitura adequada, posto que referidos dispositivos legais, ao tratar da terceirização de atividades inerentes, não se prestam a encobrir burla à legislação do trabalho.

Cumpre ressaltar que a terceirização em atividade-fim praticada por empresas de telecomunicações não encontra guarida no art. 94, inciso II, da Lei n. 9.472/97. A interpretação que o Tribunal Superior do Trabalho vem, majoritariamente, imprimindo ao referido dispositivo é no sentido de que a terceirização somente é lícita quando recrutada mão de obra, por meio de empresas interpostas, para suprir necessidade permanente e contínua da atividade-meio da empresa tomadora. Vale dizer, o TST, ao divisar o termo inerente como secundário, autoriza tão somente a terceirização da atividade-meio.

A esse respeito, a Seção de Dissídios Individuais 1 do TST, em sua composição plena, assentou o posicionamento quanto à impossibilidade de contratação de empregados por empresa interposta para atuarem na atividade-fim das empresas concessionárias de serviços de telecomunicações. Prevaleceu a orientação de que a Lei n. 9.472/97 é norma de Direito Administrativo que não foi promulgada para regular matéria trabalhista, razão pela qual não cabe interpretar seu texto de modo a admitir a terceirização em atividades-fim, desvirtuando a principiologia protetiva que rege o Direito do Trabalho (TST RR - 2938-13.2010.5.12.0016. SBDI1. Relator: Ministro Ives Gandra Martins Filho. Redator: Ministro José Roberto Freire Pimenta. DJ 26/03/2013).

A propósito, o TST, não obstante decisão monocrática proferida pelo Ministro Gilmar Mendes na Reclamatória n. 10132 MC/PR - Paraná, manteve o entendimento de que as Leis 8.987/95 e 9.472/97 não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral (Processo: RR - 400-94.2011.5.21.0009 Data de Julgamento: 15/05/2013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 07/06/2013)

Referido entendimento vem sendo questionado no Supremo Tribunal Federal através de reclamações, sob o fundamento de suposta violação à Súmula Vinculante n. 10 que trata da cláusula de reserva de plenário estabelecida no artigo 97 da Constituição Federal para fins de declaração de inconstitucionalidade de texto de lei pelos tribunais:

STF - Súmula Vinculante 10

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Sustenta o TST que não resulta da aplicação destes dispositivos da legislação ordinária a violação de preceitos constitucionais, porque a norma infraconstitucional apenas delimita e estabelece, para quaisquer das partes contratantes, a natureza jurídica do vínculo, inclusive de forma imperativa. A Súmula n. 331 do TST, simplesmente, define os contornos da terceirização no sistema jurídico brasileiro.

Por exemplo, a venda de produtos, o atendimento de reclamações, a realização de procedimentos técnicos, mudanças de plano, renegociações de débito e emissão de 2ª via de fatura para pagamento, dentre outras atividades executadas por teleatendentes (call center), consideram-se como inerentes à finalidade precípua das empresas concessionárias, dentre as quais as que prestam serviços de telecomunicação à população brasileira.

Enfim, o disposto no artigo 25, § 2º, da Lei n. 8.987/95 c/c artigo 94, II, da Lei n. 9.472/97 não pode ser interpretado como permissivo legal capaz de autorizar a terceirização de serviços em atividade-fim das empresas concessionárias de serviços públicos, principalmente quando evidenciado o intuito de afastar a aplicação dos direitos trabalhistas, em prejuízo da dignidade do empregado, hipossuficiente na relação contratual.

Entendimento em contrário implica em ofensa ao patrimônio jurídico mínimo do trabalhador, já que esvazia o conceito de relação de emprego e possibilita contratações frágeis e espúrias, atentando contra a lógica do sistema jurídico trabalhista que consagrou a ilegalidade da terceirização de serviços em atividade essencial da empresa.

Nesse sentido, decisões do Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MANUTENÇÃO E REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra -inerente -, à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz à conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Assentado pelo Tribunal de origem que o reclamante prestava serviços de manutenção e reparo das linhas telefônicas, inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei nº 6.019, de 3.1.74).” (RR - 76900-89.2005.5.01.0068, Relatora: Ministra Rosa Maria Weber, data de julgamento: 20/4/2010, 3ª Turma, data de publicação: 7/5/2010).

RECURSO DE REVISTA - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EXEGESE DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997 - INCIDÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 331 DO TST. I - É sabido não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra. II - Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta, tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da Constituição. III - Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74, ao artigo 37, inciso II da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador de serviço. IV - Vê-se dessa construção jurisprudencial que, afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade meio da empresa tomadora. V - Com essa diretriz, observa-se do inciso II do artigo 94, da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da suposta permissão ali contida de contratar - com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados-. VI - É que, além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego, assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços. VII - Fixado pelo Regional que a recorrida exercia a função de atendente de call center, em que a finalidade precípua é a de dirimir dúvidas e prestar informações aos usuários dos serviços de telecomunicações, sobressai a evidência de se tratar de atividade-fim da empresa de telefonia. VIII - Essa conclusão mais se agiganta com a obrigatoriedade, assinalada no artigo 3º, inciso IV, da Lei 9.472/1997, de o usuário de serviços de telecomunicações ter direito à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços-, circunstância reiterada pela Lei 8.078/1990, regulamentada pelo Decreto nº 6.523/2008. IX - Desse modo reforça-se a convicção de a decisão de origem, ao reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a recorrente, achar-se, ao fim e ao cabo, em consonância com a primeira parte do item I da Súmula 331 do TST, revelando-se, por isso mesmo, impertinente a inexistência de subordinação e pessoalidade do trabalho então executado. X - Consigne-se, de resto, a evidência de que, extraído o vínculo de emprego diretamente com a TIM, com subentendido respaldo no item I daquele precedente, não se põe como juridicamente adequada a insinuada violação dos artigos 2º e 3º da CLT. Recurso conhecido e desprovido.” (RR - 73900-38.2009.5.03.0019, Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, data de julgamento: 28/4/2010, 4ª Turma, data de publicação: 7/5/2010

Destaque-se que a Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais do C. TST, em sua composição plena, reconheceu o vínculo direto entre o trabalhador que presta serviço de call center e a concessionária de serviços de telecomunicações, por se tratar de atividade-fim da contratante:

“RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. CALL CENTER. A Subseção 1 da Seção Especializada em Dissídios Individuais, órgão uniformizador de jurisprudência interna corporis desta Corte, no dia 8/11/2012, em sua composição Plena, por intermédio do julgamento do Processo E-ED-RR - 2938- 13. 2010. 5. 12. 0016, Redator Ministro José Roberto Freire Pimenta, concluiu que o serviço denominado "call center" se relaciona à atividade fim das concessionárias dos serviços de telecomunicações, sendo ilícita a terceirização e imperioso o reconhecimento de vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços. Ressalva de entendimento desta Relatora. Recurso de revista conhecido e provido.” (TST. 8ª Turma. RR - 1946-18.2011.5.12.0016. Relatora: Ministra Dora Maria da Costa. Data de publicação: DEJT 15.03.2013)

Nessas condições, configura-se fraudulenta a terceirização quando efetivada intermediação de mão de obra para a atividade-fim da tomadora dos serviços. Em tais casos, resta ao operador do direito a aplicação do artigo 9º da CLT c/c Súmula n. 331 do TST, de sorte que se impõe o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a empresa concessionária que figurar como contratante no contrato de prestação de serviços.

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[1]                     Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Procurador do Trabalho.

     

CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL

INCONSTITUCIONALIDADE DA ORDEM DE SERVIÇO N. 01/09 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO

ALBERTO EMILIANO DE OLIVEIRA NETO[1]

1. INTRODUÇÃO

No último dia 24 de março de 2009, o Ministro de Estado do Trabalho e Emprego Carlos Lupi, alegando uso de suas atribuições e em face da necessidade de orientar a atuação dos Auditores-Fiscais do Trabalho, editou a Ordem de Serviço n. 01 que trata da cobrança da contribuição assistencial pelas entidades sindicais (anexo).

De acordo com o artigo 1º da Ordem de Serviço n. 01/09, é possível a cobrança da contribuição assistencial de todos os trabalhadores, filiados e não filiados ao sindicato, desde que tal contribuição: seja instituída em assembléia geral com ampla participação dos trabalhadores da categoria; previsão em acordo ou convenção coletiva; bem como que seja garantido o exercício do direito de oposição ao trabalhador não sindicalizado.

Ainda, a legalidade da cobrança da contribuição assistencial dependerá da informação do sindicato ao empregador e aos empregados do valor ou da forma de seu cálculo. Quanto ao direito de oposição, será exercido pelo trabalhador não sindicalizado por meio de apresentação de carta ao sindicato no prazo de dez dias a contar da notícia da instituição da contribuição. Em caso de recusa do sindicato, caberá ao trabalhador remeter a referida carta por via postal com aviso de recebimento. Deverá ainda o trabalhador comunicar ao empregador a respeito do exercício do direito de oposição para que esse se abstenha de proceder ao desconto (OS n. 01/09, artigo 2º, caput, e §§ 1º, 2º e 3º).

2. BREVE HISTÓRICO DA CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL 

O legislador ordinário incumbiu aos sindicatos uma série de funções de cunho eminentemente assistencialista. De acordo com o artigo 592 da CLT, competente aos sindicatos, utilizando-se de recursos oriundos da contribuição sindical (imposto sindical – CLT, artigos 578/591), a prestação de assistência jurídica, médica, dentária, hospitalar, farmacêutica, maternidade, dentre outras. A assistência jurídica aos seus associados, inclusive, é dever das entidades sindicais, segundo o artigo 514, b, da CLT. 

Esse papel assistencial dos sindicatos foi fortalecido pelo Governo brasileiro a partir da segunda metade da década de 1960. Durante o regime militar iniciado com o Golpe de 64, o Ministério do Trabalho e Emprego, por meio do Fundo de Assistência Sindical – FAS, financiou a construção de sedes majestosas para sindicatos. O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, por sua vez, firmou convênios para a instalação de ambulatórios médicos-odontológicos, cabendo aos governos estaduais doaram terrenos para a construção de sedes de lazer no litoral. Em conseqüência, o imposto sindical restou insuficiente para arcar com todos esses novos gastos assistenciais, sendo necessária a criação de outras espécies de contribuições, dentre as quais a contribuição assistencial, própria ao sustento da atividade assistencialista exercida pelos sindicatos (AROUCA, 2007:655).

A contribuição assistencial, pois, surge nesse período, primeiramente em sentenças normativas, acolhendo pretensão aprovada em assembléia dos trabalhadores. Posteriormente, em convenções coletivas, tendo como primeiro beneficiário o Sindicato dos Trabalhadores da Construção Civil e Mobiliário em São Paulo. Com o passar do tempo, tendo em vista certa facilidade em sua criação, a contribuição assistencial passou a ser inserida na grande maioria das sentenças normativas e convenções coletivas para custear as funções assistencialistas previstas no artigo 592 da CLT e supostas despesas com as quais essas entidades teriam de arcar durante a realização de campanhas salariais (MELO, 1994:33).

3. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA ORDEM DE SERVIÇO N. 01/09

A Ordem de Serviço n. 01/09 tem natureza jurídica de ato administrativo interno, razão pela qual não produz efeitos sobre todo o universo jurídico, vinculando apenas os Auditores-Fiscais do Trabalho no exercício de suas atribuições[2].

Caso se busque atribuir a referido instrumento a natureza jurídica de norma que vincula a atividade de todos os operadores do direito, a Ordem de Serviço n. 01/09 padecerá de inconstitucionalidade formal, já que o Ministro do Trabalho e Empregado não detém atribuição constitucional para regular matéria restrita à atuação legislativa do Congresso Nacional. Especificamente, o Ministério do Trabalho e Emprego já tentou regulamentar a questão. Por meio da Portaria n. 160/04 acabou por proibir a cobrança da contribuição assistencial dos trabalhadores não-filiados ao sindicato. O Supremo Tribunal Federal, entretanto, provocado por duas ações diretas de inconstitucionalidade relatadas pelo Ministro Marco Aurélio, manifestou-se a respeito pela inconstitucionalidade formal de referido instrumento normativo:

“CONTRIBUIÇÕES - CATEGORIAS PROFISSIONAIS - REGÊNCIA - PORTARIA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A regência das contribuições sindicais há de se fazer mediante lei no sentido formal e material, conflitando com a Carta da República, considerada a forma, portaria do Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, disciplinando o tema.” (STF,ADI 3206 e ADI 3353, Relator  Min. MARCO AURÉLIO, Publ. DJ 26-08-2005)

Portanto, a Ordem de Serviço n. 01/09 é ato administrativo interno que vincula apenas os subordinados ao Ministro do Trabalho e Emprego. Outrossim, eventual interpretação que busque dar maior amplitude à referida ordem de serviço padecerá de inconstitucionalidade formal por conta da ausência de previsão constitucional para que o Ministro do Trabalho e Emprego legisle sobre o tema, pois se trata de matéria restrita à atividade legislativa do Congresso Nacional.

4. INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DA ORDEM DE SERVIÇO N. 01/09 POR CONTA DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LIBERDADE SINDICAL.

Se ao sindicato é facultado criar outras modalidades de contribuição, resta saber se a Constituição de 88 não teria restringindo a amplitude de referido dispositivo. Segundo Martins, a expressão do art. 513, e, da CLT, impor contribuições deveria ser substituída pela permissão conferida ao sindicato para arrecadar contribuições que lhes são pertinentes como pessoa jurídica de direito privado. A faculdade de impor contribuições prevista no artigo 138 da Constituição de 1937 não mais persiste. Logo, apenas ao Estado cabe impor contribuições, jamais aos sindicatos (MARTINS, 2004:140).

Sob pena de violação à liberdade sindical, não se admite a instituição de contribuição pecuniária a trabalhadores que não integram o quadro associativo de determinado associação sindical. Tal prática implica em sindicalização forçada, já que a obrigação de contribuir para com o financiamento da associação sindical só pode ser atribuída aos membros de tal entidade, cuja livre adesão resulta na concordância para com as obrigações estatutárias, dentre as quais a de contribuir para o financiamento das atividades sindicais. A Constituição de 88 assegura o direito de livre associação e a liberdade sindical, inclusive em seu aspecto negativo. Nos termos de seu texto, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, muito menos ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato (CF, artigos, 5º, XX, e 8º, V).

De fato, a Constituição de 88 alterou substancialmente o regime sindical brasileiro, desatrelando-o do Estado opressor e consagrando novo sistema de liberdade sindical, que se ainda não é total, pelos menos não admite a sindicalização e, por conseqüência, a contribuição forçada (MELO, 1994:33/34).

5. DIREITO DE OPOSIÇÃO

A posição do Supremo Tribunal Federal a respeito da contribuição assistencial sempre foi pautada pela observância da liberdade sindical. Em um primeiro momento, contudo, adotou-se entendimento pela sua admissibilidade, desde que assegurado o direito de oposição. Em ação proposta pelo Ministério Público do Trabalho, assim decidiu:

“Sentença normativa. Cláusula relativa à Contribuição assistencial. Sua legitimidade desde que interpretada no sentido de assegurar-se, previamente, ao empregado, a oportunidade de opor-se à efetivação do desconto respectivo.” (STF, RE 220.700, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 6-10-88, DJ de 13-11-98)

Em decisões posteriores tratando do tema, o entendimento da referida Corte alterou-se. A partir de determinado momento seus Ministros passaram a entender pela ausência de matéria constitucional, resultando no não-conhecimento dos recursos envolvendo processos sobre o tema contribuição assistencial:

“DECISÃO Vistos. Sindicato dos Trabalhadores em Hotéis, Apart Hotéis, Motéis, Flats, Pensões, Hospedarias, Pousadas, Restaurantes, Churrascarias, Cantinas, Pizzarias, Bares, Lanchonetes, Sorveterias, Confeitarias, Docerias, Buffets, Fast-Foods e Assemelhados de São Paulo e Região interpõe agravo de instrumento contra o despacho que não admitiu recurso extraordinário assentado em contrariedade aos artigos 5º, inciso XX, 7º, inciso XXVI, e 8º, caput e incisos III, IV e V, da Constituição Federal. Insurge-se, no apelo extremo, contra acórdão da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DE REVISTA - PRELIMINAR DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL ARGÜIDA DE FORMA GENÉRICA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO PEDIDO. Tendo o Recorrente, para embasar a preliminar de nulidade do julgado por negativa de prestação jurisdicional, lançando argumentos genéricos, sem especificar em que pontos o Regional foi omisso, reportando-se às assertivas lançadas nos embargos de declaração sem sequer transcrevê-los, seu apelo não pode ser impulsionado pela preliminar em liça, porquanto desfundamentado. 2) CONTRIBUIÇÕES ASSISTENCIAIS - COBRANÇA DE EMPREGADOS NÃO FILIADOS AO SINDICATO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 17 E PRECEDENTE NORMATIVO 119, AMBOS DA SDC DO TST. A decisão regional deslindou a controvérsia em consonância com a Orientação Jurisprudencial 17 da SDC do TST, segundo a qual as cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, sendo, portanto, nulas. Ademais, nesse mesmo sentido segue o Precedente Normativo 119 do TST, segundo o qual os arts. 5º, XX, e 8º, V, da CF asseguram o direito de livre associação e sindicalização, sendo ofensiva a essa modalidade de liberdade, cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa que estabeleça contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados, de modo que são nulas as estipulações que inobservem tal restrição, e tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados. Assim, emerge como obstáculo à revisão pretendida a orientação fixada na Súmula 333 do TST. Agravo de instrumento desprovido” (fl.75). Alega o recorrente, em suma, ser devida a cobrança da contribuição assistencial, mesmo dos trabalhadores não filiados ao sindicato da categoria, uma vez que essa contribuição teria caráter compulsório. Decido. Anote-se, primeiramente, que o acórdão recorrido, conforme expresso na certidão de fl. 77, foi publicado em 20/4/07, não sendo exigível, conforme decidido na Questão de Ordem no AI 664.567, Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 6/9/07, a demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. Não merece prosperar a irresignação. Os artigos 7º, inciso XXVI, e 8º, caput e incisos III e IV, da Constituição Federal, apontados como violados, carecem do necessário prequestionamento, sendo certo que sequer foram opostos embargos de declaração para sanar eventual omissão no acórdão atacado. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal já assentou o entendimento de que a controvérsia relativa à exigibilidade da contribuição assistencial se limita ao plano infraconstitucional. Nesse sentido, anote-se: “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VERIFICAÇÃO DE REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO TRABALHISTA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. CONTRIBUIÇÃO CONFEDERATIVA. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. PRECEDENTES. 1. A decisão que nega seguimento a recurso trabalhista, reconhecendo não atendidos requisitos previstos em normas processuais ordinárias, não é suscetível de impugnação por meio de recurso extraordinário. Hipótese de ofensa indireta à Constituição. 2. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que a matéria relativa à contribuição assistencial não tem porte constitucional, sendo insuscetível de análise em sede extraordinária. 3. A contribuição confederativa só pode ser exigida dos filiados ao sindicato. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 499.046-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Eros Grau , DJ de 8/4/05). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRABALHISTA. SINDICATO. CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL. LEGITIMIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. Sindicato. Legitimidade da exigência da contribuição assistencial e do seu desconto em folha de pagamento do trabalhador. Questão afeta à legislação ordinária trabalhista. Extraordinário. Reexame. Impossibilidade. Recurso extraordinário não conhecido” (RE 219.531, Segunda Turma, Relator o Ministro Maurício Correia, DJ de 11/10/01). Nego provimento ao agravo. Intime-se. Brasília, 9 de maio de 2008. Ministro MENEZES DIREITO Relator.” (AI 699364 – Rel.  Min. MENEZES DIREITO, publ. DJ 27/05/2008) (destacou-se)

Há quem defenda que o direito de oposição assegurado ao trabalhador possibilitaria a conciliação entre a contribuição assistencial e o princípio da liberdade sindical. Ao contrário da autorização expressa para o desconto, nessa modalidade ocorre certa inversão da obrigação. Mediante a negociação coletiva, a contribuição assistencial é instituída ao todos os trabalhadores, restando a cada um deles, de forma individual, buscar junto ao sindicato, em determinado prazo, expressar sua discordância em relação ao desconto. Certamente, trata-se de mecanismo mais favorável ao sindicato, pois, pelo instrumento coletivo, impõe a todos os trabalhadores que integram a categoria o ônus de manifestar sua discordância em relação ao desconto da contribuição.  Nessa linha, o Tribunal Superior do Trabalho - TST, em um primeiro momento, adotou posição mais liberal, materializada pelo Precedente Normativo n. 74:

“74 - Desconto assistencial. Subordina-se o desconto assistencial sindical à não-oposição do trabalhador, manifestada perante a empresa até 10 dias antes do primeiro pagamento reajustado.” (DJ 08.09.1992. Cancelado - Res.  82/1998, DJ 20.08.1998)

Posteriormente, essa Corte passou a adotar posição mais restritiva. Com exceção da contribuição sindical propriamente dita, todo e qualquer contribuição instituída pelos sindicatos, independente da nomenclatura utilizada, só poderá ser cobrada dos filiados à entidade sindical, não havendo que se falar, inclusive, em direito de oposição. Em substituição ao Precedente Normativo n. 74, o TST editou o Precedente n. 119:

“A Constituição da República, em seus arts. 5º, XX e 8º, V, assegura o direito de livre associação e sindicalização. É ofensiva a essa modalidade de liberdade cláusula constante de acordo, convenção coletiva ou sentença normativa estabelecendo contribuição em favor de entidade sindical a título de taxa para custeio do sistema confederativo, assistencial, revigoramento ou fortalecimento sindical e outras da mesma espécie, obrigando trabalhadores não sindicalizados. Sendo nulas as estipulações que inobservem tal restrição, tornam-se passíveis de devolução os valores irregularmente descontados.”

A Seção de Dissídios Coletivos do TST, por sua vez, editou a Orientação Jurisprudencial n. 17 no mesmo sentido, enfatizando a nulidade das cláusulas de convenções e acordos coletivos que estabeleçam quaisquer contribuições em favor da entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não-sindicalizados:

“CONTRIBUIÇÕES PARA ENTIDADES SINDICAIS. INCONSTITUCIONALIDADE DE SUA EXTENSÃO A NÃO ASSOCIADOS. As cláusulas coletivas que estabeleçam contribuição em favor de entidade sindical, a qualquer título, obrigando trabalhadores não sindicalizados, são ofensivas ao direito de livre associação e sindicalização, constitucionalmente assegurado, e, portanto, nulas, sendo passíveis de devolução, por via própria, os respectivos valores eventualmente descontados.”

O entendimento do âmbito do TST, portanto, demonstra-se consolidado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA.  CONTRIBUIÇÃO ASSISTENCIAL.  A decisão do Tribunal Regional, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de contribuição sindical dos empregados não associados, por entender que tal cobrança afronta o direito à livre associação e sindicalização, está em harmonia com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, consubstanciada no Precedente Normativo nº 119 e na Orientação Jurisprudencial nº 17, ambos da Seção de Dissídios Coletivos. Precedentes da SBDI-1 do TST. Incidência do artigo 896, §§ 4º e 5º, da CLT, c/c a Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (TST, AIRR - 3803/2004-202-02-40, 7ª T, Rel. Ministro PEDRO PAULO MANUS, publ. DJ - 06/06/2008). No mesmo sentido: TST-E-ED-RR-737.338/2001-6, Min. João Batista Brito Pereira, DJ 19/10/2007; TST-E-RR-69.680/2002-900-01-00.4, Min. Lelio Bentes Corrêa, DJ 21/09/2007; TST-E-RR-14/2006-741-04-00.8, Min. Vantuil Abdala, DJ 24/08/2007; TST-E-RR-7.060/2002-902-02-00.9, Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ 11/10/2007.

Como visto, o STF legou ao TST a última palavra sobre o tema desconto da contribuição assistencial em relação a trabalhadores não-filiados ao sindicato, cujos Ministros decidiram a questão de forma incontroversa manifestando entendimento pela violação do princípio da liberdade sindical. O direito de oposição, especificamente, não é capaz de revestir a contribuição assistencial da legalidade pretendida pela Ordem de Serviço n. 01/09.

6. A ESTIPULAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES EM INSTRUMENTOS NORMATIVOS COLETIVOS

Como demonstrado, o artigo 1º da Ordem de Serviço n. 01/09 declara a possibilidade da cobrança da contribuição assistencial de todos os trabalhadores, filiados e não filiados ao sindicato, desde que tal contribuição, dentre outros requisitos, seja instituída em acordo, ou convenção coletiva de trabalho, votado em assembléia geral com ampla participação dos trabalhadores da categoria.

As cláusulas oriundas de negociação entabulada entre representante dos empregados e empregadores só poderia, em princípio, tratar de obrigações que se referem à relação contratual de trabalho patrão x empregado. Sendo assim, a estipulação de obrigação decorrente da relação sindicato profissional e trabalhadores, bem como entre sindicato patronal e empregadores, não pode ser estabelecida em processo de negociação coletiva com o empregador, cujos objetivos e natureza são diversos. A relação jurídica entre trabalhador/empregador e o sindicato que os representam deve ser regulada no próprio estatuto da entidade, do que resulta a impossibilidade de vinculação dos não-filiados ao sindicato.

De acordo com o Código Civil - CC, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo, sendo ilícitas todas as condições que sujeitarem o negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes. Igualmente, os sindicatos, quando da negociação coletiva, devem privar pelo princípio da boa-fé, sob pena de ilicitude e conseqüente nulidade do ato (CC, artigos 117, 122, 166, 187, 421, 422).

As obrigações que o sindicato pode contrair em nome dos representados são apenas aquelas que decorrem do contrato de trabalho. Em nenhum momento refere-se ao próprio sindicato que representa aos trabalhadores ou aos empregadores. A negociação coletiva não se presta para acordos entre trabalhadores/empregadores e seus representantes, mas sim para regular a relação jurídica entre aqueles. Integra a natureza jurídica da representação que o representante atue sob a vontade do representado perante terceiro, não sendo possível que substitua tal mandato para poder negociar consigo mesmo, sob pena de constituir tal prática típico abuso de poder[3]. Tais questões não podem ser tratadas em negociação coletiva com o empregador, cujo resultado não deve tratar de obrigação do trabalhador para com o sindicato que o representa. Da mesma forma, o estatuto do sindicato, instrumento adequado para a estipulação de obrigações, só obrigaria aos filiados.

Em sentido contrário, há entendimento de que todos os trabalhadores são convocados a participar da assembléia por meios idôneos tais como boletins, sistema de som, delegados da empresa e publicação de edital em jornais de grande circulação. Para tanto, caberia ao trabalhador descontente, durante assembléia que fixa a contribuição, manifestar sua contrariedade ao desconto. Não sendo possível, pois, a manifestação posterior a respeito (LOMAS, 1996:35/36).

Com tal entendimento não se pode concordar, pois os efeitos sobre toda a categoria do estipulado em convenção coletiva decorre do sistema de unicidade vigente no Brasil, o qual não pode ser opor à liberdade sindical negativa prevista no próprio texto da Constituição, artigo 8º, V. Igualmente, o artigo 613 da CLT, que tratada do conteúdo das convenções e acordos coletivos, restringe tais instrumentos a questões relacionados à relação individual de trabalho. Não se trata, portanto, da relação sindicato e representados. Segundo Gabriel Saad, se a decisão da assembléia geral tivesse efeito erga omnes, obrigando associados e não-associados, estaria a entidade sindical praticando ato incluído na prerrogativa estatal de tributar (SAAD, 1995:360).

Só deve, pois, ser instituída qualquer modalidade de contribuição por assembléia especificamente convocada para tanto, cujos efeitos, obviamente, só atingirão aos trabalhadores filiados ao sindicato, condição essa necessária para que participem como direito a voto da assembléia. Igualmente, rejeita-se a instituição de qualquer modalidade de contribuição por meio de acordo ou convenção coletiva, já que não se trata do instrumento adequado para tanto. Tal prática, por certo, implica desvirtuamento desse importante instrumento de negociação entre trabalhadores e empregadores, através do qual os sindicatos atuam como meros representantes de interesses de terceiros, sendo inaceitável que atuem objetivando benefício próprio.

Por certo, a fixação de contribuições é matéria estranha às relações de trabalho, razão pela qual não pode ser inserida em convenção coletiva, acordo ou sentença normativa (SAAD, 1995:360).

7. CONCLUSÃO

Sob pena de violação à liberdade sindical, não se admite a instituição de contribuição pecuniária a trabalhadores que não integram o quadro associativo de determinada associação sindical. De acordo com a Constituição Federal de 88, ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado, muito menos ser obrigado a filiar-se ou a manter-se filiado ao sindicato (CF, artigos, 5º, XX, e 8º, V).

REFERÊNCIAS

AROUCA, José Carlos. O futuro do direito sindical. São Paulo: Revista LTr, n. 71, junho, 2007.

LOMAS, Dorival Alcantara. As contribuições sindicais são devidas por todos integrantes da categoria ou somente pelos associados de uma determinada entidade sindical. Porto Alegre: Síntese Trabalhista, v.7, n.90, dez. 1996.

MARTINS, Sérgio Pinto. Contribuições Sindicais. Direito comparado e internacional, constituições assistencial, confederativa e sindical. 4ª ed. São Paulo: Atlas, 2004.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Melhoramentos, 2002.

MELO, Raimundo Simão de. A contribuição assistencial sindical sob a nova ótica do Ministério Publico do Trabalho e do Judiciário. Curitiba: Genesis - Revista de Direito do Trabalho, n.19, jul/1994.

SAAD, Eduardo Gabriel. Temas trabalhistas. Suplemento Trabalhista, São Paulo, n. 42, 1995.

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[1] Procurador do Trabalho e Mestre em Direito pela PUC-SP.

[2]  Atos administrativos internos são os destinados a produzir efeitos no recesso das repartições administrativas, e por isso mesmo incidem sobre os órgãos e agentes da Administração que os expediram. São atos que não produzem efeitos em relação aos particulares (Meirelles, 2002:160).

[3] Tribunal Constitucional da Espanha, Processo n. 98/1985 (sentencia). Julg.  em 29/07/85, publ. BOE n. 194, disponível em

http://www.boe.es/g/es/bases_datos_tc/doc.php?coleccion=tc&id=SENTENCIA-1985-0098, acessado em 23/01/08.

PROVA ESTATÍSTICA NA AÇÃO COLETIVA

Alberto Emiliano de Oliveira Neto[1]

A tutela jurisdicional de direitos metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) é atribuída à ação civil pública. Trata-se de instrumento processual instituído pelo legislador para a defesa de direitos que transcendem à esfera meramente individual.

O ordenamento jurídico pátrio, contudo, se apresenta carente de um código específico para as ações coletivas. Ainda são poucos os instrumentos normativos voltadas à regulamentação da matéria, dentre os quais destacam-se a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).

Não ausência de regulamentação própria, o operador do direito deve recorrer ao Código de Processo Civil - CPC, originariamente editado para regular a tutela processual de direito tipicamente individual. Na esfera trabalhista, a tarefa é mais árdua, já que o CPC atua como fonte subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, cujo sexagenário texto delimita o procedimento a ser aplicados ao rito processual trabalhista.

Em seção específica, estabelece a CLT o limite de três testemunhas para cada parte, a possibilidade de indicação de peritos e técnicos, bem como a apresentação de cópias dos documentos que serão declarados autênticos pelo próprio advogado (CLT, artigos 821, 826 e 830).

O recurso ao CPC resta inevitável. Ainda assim, os instrumentos processuais fixados na lei, eventualmente, não serão capazes de garantir a efetiva tutela do direito metaindividual objeto da ação coletiva submetida à apreciação do Judiciário Trabalhista.

Merece preocupação a hipótese de improcedência da ação fundada na suposta não demonstração da lesão em prejuízo a todos os trabalhadores abrangidos pela ação coletiva. Como se fosse possível fazer a prova individualizada em relação a 500, 1000 ou 5000 trabalhadores?

TRT-PR-29-05-2012 AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ILEGITIMIDADE DO MPT - SUSPENSÃO DE RESCISÕES - EMISSÃO DE CAT - DIREITOS INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS - As pretensões relativas às determinações de fazer e não fazer, especificamente relativas à suspensão de rescisões contratuais e emissão de CAT, não se configuram como sendo direitos coletivos ou direitos individuais homogêneos, mas sim heterogêneos, pois necessitam de dilação probatória de cada caso. Não detém o Ministério Público do trabalho, legitimidade para tais postulações mediante Ação Civil Pública (TRT-PR-02072-2009-513-09-00-6-ACO-23539-2012 - 6A. TURMA - Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS - Publicado no DEJT em 29-05-2012).

TRT-PR-25-11-2011 AÇÃO CIVIL PÚBLICA. TRANSPORTADOR AUTÔNOMO DE CARGAS. LEI Nº. 11.442/07. A mera contratação de pessoas físicas, na qualidade de transportadores autônomos de cargas, inclusive por intermédio de pessoas jurídicas (arts. 2º, 4º e 5º, Lei nº. 11.442/07), não caracteriza terceirização ilícita, se não houver prova inequívoca e robusta acerca da existência de vínculo empregatício entre as partes (arts. 2º e 3º, CLT). É inviável a presunção genérica de que todo contrato de transporte rodoviário de cargas visa desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de direitos trabalhistas (art. 9º, CLT) (TRT-PR-32183-2008-011-09-00-2-ACO-48061-2011 - 4A. TURMA - Relator: LUIZ CELSO NAPP - Publicado no DEJT em 25-11-2011). (destacou-se)

A partir da categorização dos direitos ou interesses transindividuais, os clássicos instrumentos processuais, pensados para a proteção dos direitos subjetivos, precisaram ser repensados. A técnica processual, mais do que buscar a atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda) ou a justa composição da lide (Carnelutti), deve estar voltada à realização dos valores e direitos fundamentais descritos na Constituição. Cabe ao processo civil estabelecer instrumentos céleres, adequados e efetivos para a concretização da cidadania, da dignidade da pessoa humana, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como da erradicação da pobreza e a redução das desigualdades econômico-sociais (CAMBI).

Diante da impossibilidade prática de se constituir prova específica em relação a cada um dos trabalhadores abrangidos pela ação coletiva, vislumbra-se como alternativa razoável a utilização de critérios estatísticos para fins de demonstração do dano que acomete o trabalhador.

A palavra estatística tem origem na palavra status, traduzida como o estudo do Estado e significava, originalmente, uma coleção de informações de interesse para o Estado sobre população e economia. A Estatística divide-se em duas partes: descritiva e inferencial. A área descritiva lida com números para descrever fatos, tornando questões complexas mais fáceis de entender e a área inferencial utiliza métodos de estimativas de uma população com base nos estudos sobre amostras (BAYER, BITTENCOURT, ROCHA e ECHEVESTE).

 A estatística, portanto, pode ser entendida como a ciência que estuda a pesquisa sobre o levantamento de dados com a máxima quantidade de informação possível para um dado custo; o processamento de dados para a quantificação da quantidade de incerteza existente na resposta para um determinado problema; bem como a tomada de decisões sob condições de incerteza, sob o menor risco possível. A estatística tem sido utilizada na pesquisa científica, para a otimização de recursos econômicos, para o aumento de qualidade e produtividade, na otimização em análise de decisões, em questões judiciais, previsões e em muitas outras áreas[2].

Se é impossível conhecer em detalhes o comportamento de grandes sistemas, não poderíamos descobrir regularidade no comportamento comum, médio? A resposta é 'sim', e a matemática para isso é a teoria da probabilidade e a sua prima aplicada, a estatística[3].

A DIRETIVA 2000/43/CE, de 29 de Junho de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas, sem distinção de origem racial ou étnica, estabelece que a apreciação dos fatos dos quais se pode deduzir que houve discriminação indireta se possa fazer por quaisquer meios de prova, incluindo os estatísticos (§ 15).

O Código Modelo de Processos Coletivos, transformado em Anteprojeto em outubro de 2002 durante as Jornadas Ibero-Americanas de Direito Processual, em Montevidéu, inova quanto a admissibilidade das prova estatística ou por amostragem, quando a prova direta for custosa ou de difícil ou impossível produção (CAMBI).

Igualmente, estabelece o artigo 10 do ANTEPROJETO DE CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS[4] a utilização da prova estatística:

Art. 10. Provas – São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.

Quanto ao uso da estatística como instrumento de prova, vale dizer que, em direito, regra geral, são admitidas todos os tipos legais e moralmente legítimos de prova, ainda que não especificados na lei (CPC, artigo 332). Não há, por conseguinte, óbice para a utilização da estatística - ciência multidisciplinar amplamente reconhecida, inclusive no Direito, sobretudo no processo coletivo, que, em muitos aspectos, se contrapõe à teoria geral do Direito Processual histórica e tradicionalmente enfocada sob uma ótica eminentemente individualista (TRT 10ª - 00943-2005-015-10-00-0 – RO, Relator Juiz Alexandre Nery de Oliveira, 2ª Turma, publicado em 14.03.2008).

A prova por amostragem está relacionada com a impossibilidade prática de ser comprovado o fato individualmente, assim sua aplicabilidade no processo coletivo é usual e de extrema importância (CASTRO).

A discriminação indireta é conceito nascido do Direito Norte Americano, cuja origem remete ao caso Griggs versus Duke Power Company (1971), no âmbito do qual a Suprema Corte analisou critérios discriminatórios em prejuízo à contratação de trabalhadores. Especificamente, discutiu-se a possibilidade de comparar o número de homens e mulheres efetivamente contratados pela empresa e o número de homens e mulheres qualificados no mercado aptos a serem contratados. Os dados estatísticos atuam como ponto de partida na aplicação da doutrina da flexibilização da carga probatória nos casos de discriminação indireta fundada em gênero. Em cada caso concreto será necessário determinar se os dados estatísticos, juntamente com outras evidências, permitem a inversão do ónus da prova (AROCHENA).

A prova por estatística busca apurar determinada universalidade de eventos a partir da prova de parte deles. Isso porque, como consta no Manual for Complex Litigation, uma publicação oficial do Poder Judiciário norte-americano, métodos estatísticos podem normalmente estimar, com determinado nível de segurança, as características da “população” ou “universo” de eventos, transações, atitudes ou opiniões, por meio da observação das características em um segmento pequeno ou simples da população (Manual for Complex Litigation, Fourth, § 1 1 .493, p. 102 (Disponível em https://public.resource.org/scribd/87 63868.pdf, consultado em 04.03.201 2, 08h). Essa modalidade de prova pressupõe a existência de um conjunto de eventos/fatos que possam ser agrupados, porque semelhantes, de forma que a prova de parte deles possa conduzir o magistrado ao juízo acerca da existência de todos eles. Também conhecida como prova por amostragem, a estatística exige que o conjunto seja definido para que os seus elementos guardem relação de constância ou ordinariedade. Essa modalidade de prova pode ser muito útil no processo. Técnicas aceitáveis de amostragem podem economizar tempo e reduzir custos e, em alguns casos, promover a única forma viável de coletar e apresentar um dado relevante. A prova por amostragem atende, pois, ao princípio da economia processual[5].

Os dados estatísticos podem ser importante critério objetivo para a implementação de técnicas de inversão do ônus probatório. Cita-se como exemplo a discriminação remuneratória fundada no gênero (homens ganhando mais do que mulheres). Dados estatísticos podem demonstrar que mulheres ganham 20% (vinte por cento) menos que os homens no exercício da mesma função. Tais dados não servem como prova da existência da afirmação alegada. Contudo, poderiam ser levados em consideração, pelo juiz, para inverter o ônus da prova, servindo como presunção judicial relativa da existência da discriminação, até que o empregador se desincumba do ônus da prova contrária[6].

A jurisprudência trabalhista, por sua vez, é pródiga quando se trata do recurso à prova por amostragem. Especificamente, nas hipóteses de habitualidade do trabalho extraordinário, a análise por amostragem dos controles de frequência apresentados é ferramenta utilizado pelo juízo para fins de definição a jornada média praticada pelo trabalhador:

TRT-PR-03-08-2012 HORAS EXTRAS. DEMONSTRATIVO POR AMOSTRAGEM. VALIDADE. Desnecessário que a parte apresente levantamento de horas extras por todo o contrato havido, bastando simples amostragem a comprovar o direito perseguido (arts. 818 da CLT e 333, I, do CPC). Desincumbe-se de tal ônus a Reclamante que apresenta demonstrativo elaborado com base nos cartões-ponto, ainda que imperfeito, mas suficiente para comprovar a existência do direito, fazendo, portanto, jus às diferenças postuladas (TRT-PR-37588-2007-003-09-00-1-ACO-34771-2012 - 7A. TURMA - Relator: UBIRAJARA CARLOS MENDES - Publicado no DEJT em 03-08-2012).

DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS. AMOSTRAGEM. VALIDADE. Pacífico é o entendimento de que incumbe ao reclamante o ônus de provar a existência de horas extras impagas, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, por força da regra insculpida nos artigos 333, I do CPC e 818 da CLT. No entanto, se há alegação de diferenças entre as horas extras efetivamente laboradas e aquelas que foram pagas, não há a necessidade de que o vindicante aponte a diferença em cada um dos meses laborados, bastando a indicação por amostragem, a fim de garantir a procedência do pleito. Nego provimento ao recurso patronal (TRT-23 - RO 189200507123005 MT 00189.2005.071.23.00-5 - Data de publicação: 15/02/2006).

HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. APONTAMENTOS POR AMOSTRAGEM. ÔNUS DO AUTOR Tendo em vista que os holerites acostados aos autos comprovam a quitação de horas extras, incumbia ao autor, ao menos por amostragem, apontar as diferenças que entendia devidas, o que não se verifica no caso (TRT-2 RO 15789720115020 SP 20120074436 - Data de publicação: 03/05/2013).

Em conclusão, a individualização da prova em relação a todos os trabalhadores abrangidos pela tutela jurisdicional pleiteada resultará na ineficácia do instrumento processual ação coletiva. Portanto, clama-se pela aplicação da prova estatística ou por amostragem como elemento indispensável à efetiva tutela de direitos metaindividuas no âmbito de tais ações.

Referências

AROCHENA, José Fernando Lousada. La prueba de la discriminación y del acoso sexual y moral en el proceso laboral.

Disponível em http://www.ccoo.es/comunes/recursos/1/643395-_prueba_de_la_discriminacion..._Jose_Fernando_Lousada.pdf

BAYER, Arno, BITTENCOURT, Hélio, ROCHA, Josy e ECHEVESTE, Simone. A estatística e sua história. Disponível em http://www.exatas.net/ssbec_estatistica_e_sua_historia.pdf, acessado em 06/03/14.

CAMBI, Eduardo. Ação civil pública – 20 anos – Novos Desafios. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Eduardo%20Cambi%20-%20formatado.pdf, acessado em 05/03/14.

CASTRO, Ana Paula de. Algumas considerações sobre a prova no processo coletivo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=90%2096, acessado em 06/03/14.

DIDIER, Fredie. A prova por amostragem. In loucosportrabalho.blogspot.com.br/2012/04/prova-por-amostragem-por-fredie-didier.html, acessado em 05/03/14.

MELLO, Maurício Correia de. A prova da discriminação por meio da estatística. Disponível em  http://seer.trt10.jus.br/index.php/revista-TRT10/article/viewFile/89/83, acessado em 05/03/04.

Sites consultados

http://www.pucsp.br

http://eur-lex.europa.eu

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^[1]                      Mestre em Direito do Trabalho pela PUC-SP. Procurador do Trabalho.

    

 [2] RAO, C.R. Statistics: A technology for the millennium Internal. J. Math. & Statist. Sci, Vol. 8, n.1, Junho 1999, apud MELLO, Maurício Correira de. A PROVA DA DISCRIMINAÇÃO POR MEIO DA ESTATÍSTICA.

[3] STEWART, Ian. A Nova Matemática do Caos. Jorge Zahar Editor. 1991. São Paulo. p. 52, apud MELLO, Maurício Correia de. A PROVA DA DISCRIMINAÇÃO POR MEIO DA ESTATÍSTICA.

[4] http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/cpbc_versao24_02_2006.pdf, acessado 06/03/14.

[5] DIDIER, Fredie. A prova por amostragem. In loucosportrabalho.blogspot.com.br/2012/04/prova-por-amostragem-por-fredie-didier.html, acessado em 05/03/14.

[6] CAMBI, Eduardo. Tutelas inibitória e da remoção do ilícito, inversão do ônus da prova, teoria da distribuição dinâmica da prova. Disponível em http://www.ceaf.mppr.mp.br/arquivos/File/teses09/EduardoCambi2.pdf, acessado em 06/03/14.