PROVA ESTATÍSTICA NA AÇÃO COLETIVA
Alberto
Emiliano de Oliveira Neto[1]
A tutela jurisdicional de direitos
metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos) é atribuída à
ação civil pública. Trata-se de instrumento processual instituído pelo
legislador para a defesa de direitos que transcendem à esfera meramente
individual.
O ordenamento jurídico pátrio,
contudo, se apresenta carente de um código específico para as ações coletivas.
Ainda são poucos os instrumentos normativos voltadas à regulamentação da
matéria, dentre os quais destacam-se a Lei da Ação Civil Pública (Lei n.
7.347/85) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90).
Não ausência de regulamentação própria,
o operador do direito deve recorrer ao Código de Processo Civil - CPC,
originariamente editado para regular a tutela processual de direito tipicamente
individual. Na esfera trabalhista, a tarefa é mais árdua, já que o CPC atua
como fonte subsidiária da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, cujo
sexagenário texto delimita o procedimento a ser aplicados ao rito processual
trabalhista.
Em seção específica, estabelece a CLT
o limite de três testemunhas para cada parte, a possibilidade de indicação de
peritos e técnicos, bem como a apresentação de cópias dos documentos que serão
declarados autênticos pelo próprio advogado (CLT, artigos 821, 826 e 830).
O recurso ao CPC resta inevitável.
Ainda assim, os instrumentos processuais fixados na lei, eventualmente, não
serão capazes de garantir a efetiva tutela do direito metaindividual objeto da ação
coletiva submetida à apreciação do Judiciário Trabalhista.
Merece preocupação a hipótese de
improcedência da ação fundada na suposta não demonstração da lesão em prejuízo
a todos os trabalhadores abrangidos pela ação coletiva. Como se fosse possível
fazer a prova individualizada em relação a 500, 1000 ou 5000 trabalhadores?
TRT-PR-29-05-2012 AÇÃO CIVIL PÚBLICA -
ILEGITIMIDADE DO MPT - SUSPENSÃO DE RESCISÕES - EMISSÃO DE CAT - DIREITOS
INDIVIDUAIS HETEROGÊNEOS - As pretensões relativas às determinações de fazer e
não fazer, especificamente relativas à suspensão de rescisões contratuais e
emissão de CAT, não se configuram como sendo direitos coletivos ou direitos
individuais homogêneos, mas sim heterogêneos, pois necessitam de dilação probatória de cada caso. Não detém o
Ministério Público do trabalho, legitimidade para tais postulações mediante
Ação Civil Pública (TRT-PR-02072-2009-513-09-00-6-ACO-23539-2012 - 6A. TURMA -
Relator: SÉRGIO MURILO RODRIGUES LEMOS - Publicado no DEJT em 29-05-2012).
TRT-PR-25-11-2011 AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
TRANSPORTADOR AUTÔNOMO DE CARGAS. LEI Nº. 11.442/07. A mera contratação de
pessoas físicas, na qualidade de transportadores autônomos de cargas, inclusive
por intermédio de pessoas jurídicas (arts. 2º, 4º e 5º, Lei nº. 11.442/07), não
caracteriza terceirização ilícita, se não houver prova inequívoca e robusta acerca da existência de vínculo empregatício
entre as partes (arts. 2º e 3º, CLT). É
inviável a presunção genérica de que todo contrato de transporte rodoviário
de cargas visa desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação de direitos
trabalhistas (art. 9º, CLT) (TRT-PR-32183-2008-011-09-00-2-ACO-48061-2011 - 4A.
TURMA - Relator: LUIZ CELSO NAPP - Publicado no DEJT em 25-11-2011). (destacou-se)
A partir da categorização dos direitos
ou interesses transindividuais, os clássicos instrumentos processuais, pensados
para a proteção dos direitos subjetivos, precisaram ser repensados. A técnica
processual, mais do que buscar a atuação da vontade concreta da lei (Chiovenda)
ou a justa composição da lide (Carnelutti), deve estar voltada à realização dos
valores e direitos fundamentais descritos na Constituição. Cabe ao processo civil
estabelecer instrumentos céleres, adequados e efetivos para a concretização da
cidadania, da dignidade da pessoa humana, da construção de uma sociedade livre,
justa e solidária, bem como da erradicação da pobreza e a redução das
desigualdades econômico-sociais (CAMBI).
Diante da impossibilidade prática de
se constituir prova específica em relação a cada um dos trabalhadores
abrangidos pela ação coletiva, vislumbra-se como alternativa razoável a utilização de critérios estatísticos para
fins de demonstração do dano que acomete o trabalhador.
A palavra estatística tem origem na
palavra status, traduzida como o
estudo do Estado e significava, originalmente, uma coleção de informações de
interesse para o Estado sobre população e economia. A Estatística divide-se em
duas partes: descritiva e inferencial. A área descritiva lida com números para
descrever fatos, tornando questões complexas mais fáceis de entender e a área
inferencial utiliza métodos de estimativas de uma população com base nos
estudos sobre amostras (BAYER, BITTENCOURT, ROCHA e ECHEVESTE).
A estatística, portanto, pode ser entendida
como a ciência que estuda a pesquisa sobre o levantamento de dados com a máxima
quantidade de informação possível para um dado custo; o processamento de dados
para a quantificação da quantidade de incerteza existente na resposta para um determinado
problema; bem como a tomada de decisões sob condições de incerteza, sob o menor
risco possível. A estatística tem sido utilizada na pesquisa científica, para a
otimização de recursos econômicos, para o aumento de qualidade e produtividade,
na otimização em análise de decisões, em questões judiciais, previsões e em
muitas outras áreas[2].
Se é impossível conhecer em detalhes o
comportamento de grandes sistemas, não poderíamos descobrir regularidade no comportamento
comum, médio? A resposta é 'sim', e a matemática para isso é a teoria da
probabilidade e a sua prima aplicada, a estatística[3].
A DIRETIVA 2000/43/CE, de 29 de Junho
de 2000, que aplica o princípio da igualdade de tratamento entre as pessoas,
sem distinção de origem racial ou étnica, estabelece que a apreciação dos fatos
dos quais se pode deduzir que houve discriminação indireta se possa fazer por quaisquer meios de prova, incluindo os
estatísticos (§ 15).
O Código Modelo de Processos Coletivos,
transformado em Anteprojeto em outubro de 2002 durante as Jornadas Ibero-Americanas
de Direito Processual, em Montevidéu, inova quanto a admissibilidade das prova estatística
ou por amostragem, quando a prova direta for custosa ou de difícil ou
impossível produção (CAMBI).
Igualmente, estabelece o artigo 10 do ANTEPROJETO
DE CÓDIGO BRASILEIRO DE PROCESSOS COLETIVOS[4]
a utilização da prova estatística:
Art. 10. Provas – São admissíveis em
juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a
prova estatística ou por amostragem.
Quanto ao uso da estatística como
instrumento de prova, vale dizer que, em direito, regra geral, são admitidas
todos os tipos legais e moralmente legítimos de prova, ainda que não
especificados na lei (CPC, artigo 332). Não há, por conseguinte, óbice para a
utilização da estatística - ciência multidisciplinar amplamente reconhecida,
inclusive no Direito, sobretudo no processo coletivo, que, em muitos aspectos,
se contrapõe à teoria geral do Direito Processual histórica e tradicionalmente enfocada
sob uma ótica eminentemente individualista (TRT 10ª - 00943-2005-015-10-00-0 –
RO, Relator Juiz Alexandre Nery de Oliveira, 2ª Turma, publicado em
14.03.2008).
A prova por amostragem está
relacionada com a impossibilidade prática de ser comprovado o fato
individualmente, assim sua aplicabilidade no processo coletivo é usual e de
extrema importância (CASTRO).
A discriminação indireta é conceito
nascido do Direito Norte Americano, cuja origem remete ao caso Griggs versus
Duke Power Company (1971), no âmbito do qual a Suprema Corte analisou critérios
discriminatórios em prejuízo à contratação de trabalhadores. Especificamente,
discutiu-se a possibilidade de comparar o número de homens e mulheres
efetivamente contratados pela empresa e o número de homens e mulheres
qualificados no mercado aptos a serem contratados. Os dados estatísticos atuam como ponto de partida na aplicação da
doutrina da flexibilização da carga probatória nos casos de discriminação
indireta fundada em gênero. Em cada caso concreto será necessário determinar
se os dados estatísticos, juntamente com outras evidências, permitem a inversão
do ónus da prova (AROCHENA).
A prova por
estatística busca apurar determinada universalidade de eventos a partir da prova
de parte deles. Isso porque, como consta no Manual for Complex Litigation, uma
publicação oficial do Poder Judiciário norte-americano, métodos estatísticos
podem normalmente estimar, com determinado nível de segurança, as características
da “população” ou “universo” de eventos, transações, atitudes ou opiniões, por
meio da observação das características em um segmento pequeno ou simples da população
(Manual for Complex Litigation, Fourth, § 1 1 .493, p. 102 (Disponível em https://public.resource.org/scribd/87
63868.pdf, consultado em 04.03.201 2, 08h). Essa modalidade de prova pressupõe a
existência de um conjunto de eventos/fatos que possam ser agrupados, porque semelhantes,
de forma que a prova de parte deles possa conduzir o magistrado ao juízo acerca
da existência de todos eles. Também conhecida como prova por amostragem, a
estatística exige que o conjunto seja definido para que os seus elementos guardem
relação de constância ou ordinariedade. Essa modalidade de prova pode ser muito
útil no processo. Técnicas aceitáveis de amostragem podem economizar tempo e
reduzir custos e, em alguns casos, promover a única forma viável de coletar e
apresentar um dado relevante. A prova por amostragem atende, pois, ao princípio
da economia processual[5].
Os dados estatísticos podem ser
importante critério objetivo para a implementação de técnicas de inversão do
ônus probatório. Cita-se como exemplo a discriminação remuneratória fundada no
gênero (homens ganhando mais do que mulheres). Dados estatísticos podem
demonstrar que mulheres ganham 20% (vinte por cento) menos que os homens no
exercício da mesma função. Tais dados não servem como prova da existência da
afirmação alegada. Contudo, poderiam ser levados em consideração, pelo juiz,
para inverter o ônus da prova, servindo como presunção judicial relativa da
existência da discriminação, até que o empregador se desincumba do ônus da
prova contrária[6].
A jurisprudência trabalhista, por sua
vez, é pródiga quando se trata do recurso à prova por amostragem. Especificamente,
nas hipóteses de habitualidade do trabalho extraordinário, a análise por
amostragem dos controles de frequência apresentados é ferramenta utilizado pelo
juízo para fins de definição a jornada média praticada pelo trabalhador:
TRT-PR-03-08-2012 HORAS EXTRAS.
DEMONSTRATIVO POR AMOSTRAGEM. VALIDADE. Desnecessário que a parte apresente
levantamento de horas extras por todo o contrato havido, bastando simples
amostragem a comprovar o direito perseguido (arts. 818 da CLT e 333, I, do
CPC). Desincumbe-se de tal ônus a Reclamante que apresenta demonstrativo
elaborado com base nos cartões-ponto, ainda que imperfeito, mas suficiente para
comprovar a existência do direito, fazendo, portanto, jus às diferenças
postuladas (TRT-PR-37588-2007-003-09-00-1-ACO-34771-2012 - 7A. TURMA - Relator:
UBIRAJARA CARLOS MENDES - Publicado no DEJT em 03-08-2012).
DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS.
AMOSTRAGEM. VALIDADE. Pacífico é o entendimento de que incumbe ao reclamante o
ônus de provar a existência de horas extras impagas, por se tratar de fato
constitutivo do seu direito, por força da regra insculpida nos artigos 333, I
do CPC e 818 da CLT. No entanto, se há alegação de diferenças entre as horas
extras efetivamente laboradas e aquelas que foram pagas, não há a necessidade
de que o vindicante aponte a diferença em cada um dos meses laborados, bastando
a indicação por amostragem, a fim de garantir a procedência do pleito. Nego
provimento ao recurso patronal (TRT-23 - RO 189200507123005 MT
00189.2005.071.23.00-5 - Data de publicação: 15/02/2006).
HORAS EXTRAS. DIFERENÇAS. APONTAMENTOS POR
AMOSTRAGEM. ÔNUS DO AUTOR Tendo em vista que os holerites acostados aos autos
comprovam a quitação de horas extras, incumbia ao autor, ao menos por
amostragem, apontar as diferenças que entendia devidas, o que não se verifica
no caso (TRT-2 RO 15789720115020 SP 20120074436 - Data de publicação:
03/05/2013).
Em
conclusão, a
individualização da prova em relação a todos os trabalhadores abrangidos pela
tutela jurisdicional pleiteada resultará na ineficácia do instrumento
processual ação coletiva. Portanto, clama-se pela aplicação da prova
estatística ou por amostragem como elemento indispensável à efetiva tutela de
direitos metaindividuas no âmbito de tais ações.
Referências
AROCHENA,
José Fernando Lousada. La prueba de la
discriminación y del acoso sexual y moral en el proceso laboral.
Disponível em http://www.ccoo.es/comunes/recursos/1/643395-_prueba_de_la_discriminacion..._Jose_Fernando_Lousada.pdf
BAYER, Arno, BITTENCOURT, Hélio, ROCHA, Josy e ECHEVESTE,
Simone. A estatística e sua história.
Disponível em http://www.exatas.net/ssbec_estatistica_e_sua_historia.pdf, acessado em
06/03/14.
CAMBI, Eduardo. Ação civil pública – 20 anos – Novos Desafios. Disponível em http://www.abdpc.org.br/abdpc/artigos/Eduardo%20Cambi%20-%20formatado.pdf,
acessado em 05/03/14.
CASTRO, Ana Paula de. Algumas
considerações sobre a prova no processo coletivo. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 86, mar 2011. Disponível
em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=90%2096,
acessado em 06/03/14.
DIDIER, Fredie. A
prova por amostragem. In
loucosportrabalho.blogspot.com.br/2012/04/prova-por-amostragem-por-fredie-didier.html,
acessado em 05/03/14.
MELLO, Maurício Correia de. A prova da discriminação por meio da estatística. Disponível em http://seer.trt10.jus.br/index.php/revista-TRT10/article/viewFile/89/83,
acessado em 05/03/04.
Sites consultados
http://eur-lex.europa.eu
[3] STEWART, Ian. A Nova Matemática do Caos. Jorge Zahar
Editor. 1991. São Paulo. p. 52, apud
MELLO, Maurício Correia de. A PROVA DA DISCRIMINAÇÃO POR MEIO DA ESTATÍSTICA.
[4] http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/cpbc_versao24_02_2006.pdf,
acessado 06/03/14.
[5] DIDIER, Fredie. A
prova por amostragem. In
loucosportrabalho.blogspot.com.br/2012/04/prova-por-amostragem-por-fredie-didier.html,
acessado em 05/03/14.
[6] CAMBI, Eduardo.
Tutelas inibitória e da remoção do ilícito, inversão do ônus da prova, teoria
da distribuição dinâmica da prova. Disponível em http://www.ceaf.mppr.mp.br/arquivos/File/teses09/EduardoCambi2.pdf,
acessado em 06/03/14.
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