TRABALHADOR
DOMÉSTICO.
A
equiparação pretendida pela Emenda Constitucional n. 72/13.
Alberto Emiliano de Oliveira Neto[1]
1.
Introdução
Trabalhador doméstico é aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família no âmbito residencial destas (Lei n. 5.859/72, artigo 1º).
Portanto, além dos elementos clássicos da doutrina, pessoa física,
pessoalidade, onerosidade e subordinação, o legislador delimita a figura do
trabalhador doméstico através dos requisitos continuidade, finalidade não
lucrativa e empregador pessoa física ou família.
Merece destaque a
substituição do requisito não eventual, presente no artigo 3º da CLT, pela
continuidade com o objetivo claro de afastar da tutela jurídica os
trabalhadores diaristas[2].
Igualmente, a ausência de lucro no serviço prestado diz respeito à prestação no
âmbito de residências, cuja natureza não diz respeito a resultados comerciais
ou industriais. Por fim, tão somente pessoas físicas poderão figurar como
partes na relação contratual envolvendo o trabalho doméstico.
A Consolidação das Leis do
Trabalho – CLT expressamente limita a aplicação da tutela jurídica que
apresenta aos trabalhadores domésticos[3],
rurais e aqueles contratados pela Administração Pública em regime jurídico próprio
(CLT, artigo 7º). Tais trabalhadores contam com instrumentos jurídicos
específicos destinados à tutela da relação de trabalho.
Os servidores públicos são
contratados nos moldes de estatutos específicos, tais como a Lei n. 8.112/90
que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das
autarquias e das fundações públicas federais. Igualmente, os trabalhadores
rurais contam com a Lei n. 5.889/73, cujo texto estatui normas reguladoras do
trabalho rural. Finalmente, os trabalhadores domésticos são amparados pela Lei
n. 5.859/72.
A Constituição Federal de
1988 delimita a tutela dos direitos sociais laborais principalmente no artigo
7º. A esse respeito, apura-se a equiparação entre o trabalhador urbano e o
trabalhador rural. Diferentemente, em relação aos trabalhadores domésticos e
aos servidores públicos, achou por bem o legislador constitucional em não estendê-los
a integralidade do texto (CF, artigo 7º, caput
e § único, e artigo 39, § 2º).
Em sua redação original, o
artigo 7º da Constituição Federal garantiu aos trabalhadores domésticos apenas
parte dos direitos elencados em seus incisos. Especificamente, foram-lhe
assegurados salário mínimo, irredutibilidade salarial, décimo terceiro, repouso
semanal remunerado, férias, licença gestante, licença maternidade, aviso
prévio, aposentadoria e integração à previdência social (CF, artigo 7º, IV, VI,
VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXIV e § único).
Desde então, muito se
discutiu a respeito da necessidade de equiparação dos trabalhadores domésticos
aos demais trabalhadores. A esse respeito, o Governo Brasileiro analisa a
possibilidade de ratificação da Convenção n. 189 da Organização Internacional
do Trabalho - OIT, adotada por sua Conferência Geral em 16 de junho de 2011.
Trata-se de texto que, dentre outros aspectos, reconhece as condições
específicas sob as quais o trabalho doméstico é executado, bem como a
necessidade de complementação da legislação a fim de que tais trabalhadores
possam exercer plenamente seus direitos.
No ano de 2013 o Congresso
Nacional finalmente alterou o texto da Constituição Federal com o objetivo de
ampliar a tutela jurídica dos trabalhadores domésticos. Trata-se da Emenda
Constitucional n. 72, de 2 de abril de 2013, cujo texto alterou a redação do
parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal para estabelecer a igualdade
de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais
trabalhadores:
Parágrafo único. São assegurados à categoria dos
trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII,
X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII
e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da
relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III,
IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
72, de 2013).
2.
A tutela da remuneração e o combate à
discriminação
Destaca-se, primeiramente, a
extensão aos domésticos dos seguintes direitos sociais: garantia do salário
nunca inferior ao mínimo para os que percebem remuneração variável; proteção do
salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa; proibição de
diferenças salariais, de exercícios de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil; e proibição de qualquer
discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador com
deficiência (CF, artigo 7º, VII, X, XXX, XXXI e § único).
Quanto à garantia do salário
mínimo para os contratos com remuneração variável, não é comum no contrato
doméstico a inclusão sobre a remuneração de gratificações ou prêmios por se
tratar de modalidade mais afeta à atividade comercial. Em relação ao
trabalhador diarista, outrossim, não se vislumbrou, por enquanto, consenso
doutrinário e jurisprudencial quanto à extensão dos direitos sociais previstos
no artigo 7º da Constituição Federal. Em todo caso, vale a equiparação para
fins de plena efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores domésticos.
A proteção do salário do
trabalhador, por sua vez, relaciona-se com a vedação de descontos ao salário do
trabalhador pelo empregador, devidamente classificado pela doutrina como
princípio da intangibilidade salarial. A CLT, a propósito, ao assegurar o
princípio, excepciona as hipóteses de adiantamentos, de dispositivos de lei ou
de contrato coletivo (CLT, artigo 462). Não obstante a mora do legislador
infraconstitucional em regular a responsabilização criminal do empregador, o
dispositivo constitucional tem eficácia e atua como medida tutelar de uma das cláusulas
mais importantes do contrato de trabalho, o salário.
No contrato de trabalho
firmado com o trabalhador doméstico, o legislador vedou expressamente a
realização de descontos pelo empregador no salário do empregado por
fornecimento de alimentação, vestuário, higiene ou moradia (Lei n. 5.859/72,
artigo 2º-A). Da mesma forma, o costume consolidado nessa modalidade contratual
assegura o pagamento do salário em periodicidade mensal. Absolutamente, não se
admite a remuneração em períodos superiores a trinta dias. Não há prejuízo,
outrossim, à aplicação analógica do artigo 459, § único, da CLT, que estabelece
como data limite o 5º dia útil do mês subsequente ao vencido.
Já a isonomia salarial e a
vedação à discriminação no mercado de trabalho têm como fundamentos os
princípios constitucionais da igualdade e da não discriminação (CF, artigos 3º,
IV, 5, caput). A esse respeito, a
Convenção n. 100 da Organização Internacional do Trabalho - OIT[4],
cujo texto trata da igualdade de remuneração de homens e mulheres por trabalho
de igual valor. De forma mais ampla, a Convenção n. 111 da OIT[5]
considera como discriminatória toda distinção, exclusão ou preferência fundada
na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem
social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou
de tratamento em matéria de emprego ou profissão (artigo 1º, a).
Pode-se citar, ainda, Convenção
n. 156 da OIT que pretende a igualdade efetiva de oportunidades e de tratamento
de trabalhadores e trabalhadoras com vistas às responsabilidades familiares; a CONVENÇÃO
n. 159 da OIT[6],
que trata da reabilitação profissional e do emprego das pessoas com
deficiência, e a CONVENÇÃO SOBRE OS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA assinada
em Nova York em 30 de março de 2007[7].
A CLT, por sua vez, conta
com dispositivos específicos, cuja aplicação subsidiária ao contrato firmado
com trabalhador doméstico poderá ser apreciada. Trata-se, por exemplo, do
combate a práticas discriminatórias no mercado de trabalho fundadas em gênero e
o regramento destinado à equiparação salarial (CLT, artigos 373-A, 460 e 471).
Definitivamente, o
ordenamento jurídico brasileiro, fundado em Declarações Internacionais de
Direitos Fundamentais, é pródigo no combate a práticas discriminatórias. A
partir da Emenda Constitucional n. 72/13, incontestavelmente, o trabalhador
doméstico passa a contar com a devida tutela jurídica a respeito.
3.
Limites da jornada de trabalho
Procedeu-se também a devida
equiparação no que se refere aos seguintes direitos: duração do trabalho normal
não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a
compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção
coletiva de trabalho; remuneração do serviço extraordinário superior, no
mínimo, em cinquenta por cento à do normal; e reconhecimento das convenções e
acordos coletivos de trabalho (CF, artigo 7º, XIII, XVI, XXVI e § único).
A limitação da jornada de
trabalho representa marco divisor de águas a respeito do contrato de trabalho
firmado com trabalhador doméstico. Se até então não havia limitação da jornada diária
de trabalho, a partir de então o empregador doméstico deverá organizar sua
rotina diária a fim de que a jornada do trabalhador contratado para atuar em
sua residência considere como limitador a estipulação de tempo equivalente a 8
horas diárias e 44 horas semanais.
Semelhantemente aos demais
contratos de trabalho, a jornada extraordinária também será possível desde que
o empregador proceda a devida remuneração do adicional constitucional de 50% em
relação ao valor da hora normal (CF, artigo 7º, XVI).
Sistemas de compensação da
jornada poderão ser aplicados, necessitando, contudo, de acordo ou convenção
coletiva de trabalho a ser firmado com o sindicato profissional respectivo. É o
caso, por exemplo, dos trabalhadores domésticos (cuidadores de idosos e
vigilantes) que cumprem jornadas de 12 horas de trabalho seguidas de um
intervalo de 36 horas (12x36).
Quanto à possibilidade de acordo
individual de compensação ou a adoção de banco de horas, bem como quanto aos
limites da jornada diária estabelecidos nos artigos 58 a 61 da CLT, destaca-se
novamente que a aplicação da CLT aos contratos firmados com trabalhadores
domésticos poderá ocorrer tão somente de forma analógica enquanto a legislação
específica não regular a matéria.
O registro da jornada ficará
a critério do empregador, ao passo que a Lei n. 5.859/72 não faz menção a
respeito. Novamente, é possível vislumbrar a defesa da aplicação analógica da
CLT, cujo artigo 74, § 2º, estabelece a obrigatoriedade do registro tão somente
para os empregadores com mais de 10 trabalhadores contratados.
Com relação ao intervalo
para descanso e alimentação, trata-se de atributo não regulado pelo legislador
constitucional. Trata-se, portanto, de matéria afeita à legislação
infraconstitucional. A CLT assegura o intervalo entre 1 e 2 horas para a
jornada diária excedente a 6 horas (CLT, artigo 71). Levanta-se a questão se
tal matéria poderia ser objeto de negociação coletiva, cujo resultado, acordo
ou convenção coletiva, também foi assegurado aos trabalhadores domésticos (CF,
artigo 7º, XXVI).
Vale acrescentar que o
intervalo para descanso e alimentação é matéria relacionada à saúde do
trabalhador, cuja tutela, também estendida aos domésticos (CF, artigo 7º,
XXII), diz respeito a preceito de ordem pública e, portanto, não passível de
supressão, conforme entendimento sumulado perante o Tribunal Superior do
Trabalho:
Súmula nº 437 do
TST. INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA
CLT (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 307, 342, 354, 380 e 381 da
SBDI-1) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012
(...)
II - É inválida
cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão
ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene,
saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da
CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva. (...)
Há que se questionar, ainda,
a possibilidade da jornada de trabalho influenciar na remuneração mensal do
trabalhador. Trata-se da jornada parcial regulada pelo artigo 58-A da CLT, cuja
aplicação aos trabalhadores domésticos, por hora, não seria possível. Quer
dizer, caberá ao legislador infraconstitucional delimitar a possibilidade da
jornada reduzida com consequente reflexo na remuneração auferida pelo
trabalhador.
Em sentido contrário:
TRT-PR-14-09-2010
EMPREGADO DOMÉSTICO - JORNADA REDUZIDA - SALÁRIO PROPORCIONAL - POSSIBILIDADE -
O fato de o empregado doméstico não possuir direito ao limite máximo de jornada
importa apenas na ausência do direito às horas extras, não impossibilitando, no
entanto, que as partes ajustem jornada específica de labor. O direito ao
salário mínimo é exigível quando cumprida a jornada legal e integral, de oito
horas diárias e quarenta e quatro semanal, sendo perfeitamente possível a
estipulação de jornada inferior, com salário proporcional à jornada pactuada, a
teor do § 1º, do artigo 58-A, da CLT. Sentença que se mantém.
(TRT-PR-00280-2010-678-09-00-8-ACO-30196-2010 - 4A. TURMA - Relator: SÉRGIO
MURILO RODRIGUES LEMOS - Publicado no DEJT em 14-09-2010)
Ainda quanto à jornada
parcial, deve-se ressaltar que o artigo 468 da CLT veda expressamente a
alteração contratual prejudicial ao trabalhador. Portanto, em se adotando a CLT
como estatuto subsidiário, a redução da jornada de trabalho para os contratos
vigentes não poderá resultar em redução da remuneração do trabalhador.
4. Meio ambiente do trabalho e tutela do
menor.
A
tutela do meio ambiente do trabalho tem amplo fundamento constitucional:
princípio da dignidade da pessoa humana; função social da propriedade; a
classificação da saúde como direito social; a redução dos riscos inerentes ao
trabalho por meio de normas de saúde, higiene e segurança; a ordem social fundada
no primado do trabalho; bem como na tutela do meio ambiente propriamente dito
(CF, artigos 1º, III, 5º, XXIII, 6, 7, XXII, 170, III, 193 e 225).
A
redução dos riscos inerentes ao trabalho por meio de normas de saúde, higiene e
segurança, inquestionavelmente, passa a integrar o rol de direitos dos
trabalhadores domésticos por conta da Emenda Constitucional n. 72/13.
Destacam-se
as Convenções da OIT sobre o meio ambiente do trabalho, dentre as quais a
Convenção n. 148[8]
que trata da Contaminação do Ar, Ruído e Vibrações; a Convenção n. 155[9]
sobre Segurança e Saúde dos Trabalhadores; e a Convenção n. 161[10]
sobre Serviços de Saúde do Trabalho.
A CLT impõe aos empregadores
o cumprimento das normas de segurança e medicina do trabalho (artigo 157). O
Ministério do Trabalho e Emprego, até o presente momento, instituiu 36 normas
regulamentadoras - NR, cujo conteúdo diz respeito a vários aspectos da
segurança e medicina do trabalho.
Quanto à aplicação das NRs,
deve-se ter cautela quanto às peculiaridades no ambiente de trabalho que se
apresenta nos domicílios. Por certo, os regulamentos aplicados a grandes
indústrias e empreendimentos comerciais requerem a devida parcimônia do
operador do direito quando se tratar de contrato de trabalho firmado com
trabalhador doméstico.
No que tange à vedação do
trabalho noturno, perigoso e insalubre aos menores de 18 anos (CF, artigo 7º,
XXXIII), a OIT conceitua trabalho infantil doméstico como atividades realizadas
por pessoas menores de 18 anos fora de sua família nuclear e pelas quais podem
ou não receber alguma remuneração. São meninas, em sua maioria, que levam
prematuramente uma vida de adulto, trabalhando muitas horas diárias em
condições prejudiciais à sua saúde e desenvolvimento, por um salário baixo ou
em troca de habitação e educação[11].
A Convenção
n. 182 da OIT[12]
estabelece como as piores formas de trabalho infantil, a serem definidas pela
legislação nacional ou pela autoridade competente, aquelas que, por sua
natureza ou pelas circunstâncias em que são executados, são susceptíveis de
prejudicar a saúde, a segurança e a moral da criança (artigos 3º, d, e 4º, 1). Nesse sentido, através do Decreto n. 6.481/08, estabelece-se a
proibição do trabalho doméstico para menores de 18 anos (artigo 2º, I, e Lista
TIP, item 76).
O
legislador constitucional, portanto, adequou em boa hora o Texto Constitucional
à declaração internacional de direitos fundamentais voltada ao combate da
exploração do trabalho infantil.
5. Negociação coletiva
Assegurou-se
expressamente o reconhecimento das convenções e acordos coletivos (CF, artigo
7º, XXVI). A tal respeito, deve-se
considerar o princípio da liberdade sindical no que diz respeito à criação de
novas entidades sindicais. Efetivamente, trabalhadores e empregadores
domésticos poderão se organizar através de sindicatos, cujo registro deverá
observar o princípio constitucional da unicidade (CF, artigo 8º, II).
Em
um primeiro olhar, pode-se vislumbrar óbice decorrente do conceito de categoria
prevista no artigo 511, § 1º, da CLT:
§ 1º A solidariedade de interesses econômicos
dos que empreendem atividades idênticas, similares ou conexas, constituem o
vínculo social básico que se denomina categoria econômica.
Certamente,
o empregador doméstico não se enquadra no conceito de categoria econômica pelo
simples fato de não exercer atividade econômica nos termos delimitados no
referido dispositivo legal. Não obstante, a liberdade sindical assegurada pelo
Legislador Constitucional ultrapassa o conceito de categoria, não havendo que
se falar, portanto, na interferência do Estado em face da criação de novos
sindicatos, inclusive de empregadores domésticos, desde que observado o
princípio da unicidade (CF, artigo 8º, caput
e I).
Quanto
à tutela do princípio da unicidade, trata-se de questão já enfrentada pelo
Supremo Tribunal Federal, cujo entendimento sustenta a incumbência do
Ministério do Trabalho e Emprego até que a lei venha dispor ao contrário[13].
6. Efetividade das normas
constitucionais
Seguindo o caminho da
equiparação, o legislador constitucional também estendeu aos trabalhadores
domésticos os seguintes direitos sociais constitucionais: relação de emprego
protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; seguro-desemprego,
em caso de desemprego involuntário; fundo de garantia do tempo de serviço; remuneração
do trabalho noturno superior à do diurno; salário-família pago em razão do
dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; assistência
gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de
idade em creches e pré-escolas; seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do
empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer
em dolo ou culpa (CF, artigo 7º, § único).
Tais direitos, nos termos da
redação do texto da Emenda Constitucional n. 72/13, deverão atender as
condições estabelecidas em lei, bem como observar a simplificação do
cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da
relação de trabalho e suas peculiaridades.
Certamente, toda a norma
constitucional está sujeita à regulação legal. Não compete ao legislador
constitucional delimitar todos os aspectos do direito que pretende assegurar. Para
tanto, a previsão expressa no parágrafo único do artigo 7º é desnecessária e
tem como finalidade a supressão indevida da eficácia de direitos assegurados
pela Constituição.
Salvo melhor juízo, soa
conservador afastar a efetividade de direitos assegurados na Constituição
Federal. Nessa linha, caberá ao legislador infraconstitucional tão somente
regular a aplicação do direito. Portanto, desde a promulgação da Emenda
Constitucional, os direitos estendidos aos trabalhadores domésticos são de
aplicação imediata, ainda que com o recurso da analogia (CLT, artigo 8º), até
que o legislador defina os contornos do exercício de cada direito.
Quanto ao Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço - FGTS, trata-se de direito constitucional já regulado
pelo legislador, pois anteriormente à Emenda Constitucional n. 72/13, o
depósito do FGTS já era facultativo:
Art. 3º-A. É facultada a inclusão do empregado doméstico
no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS, de que trata a Lei no 8.036,
de 11 de maio de 1990, mediante requerimento do empregador, na forma do
regulamento. (Lei n. 5.859/72)
Deverá, portanto, o
empregador se inscrever no Cadastro Específico do INSS (CEI). Através da
matrícula CEI, poderá efetuar o recolhimento, no valor de 8% do salário pago ou
devido mensalmente, até o dia 7 do mês seguinte, mediante Guia de Recolhimento
do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP.
Consequentemente, no caso de
rescisão do contrato de trabalho sem justa causa por iniciativa do empregador,
terá o trabalhador o direito a indenização equivalente a 40% dos depósitos
feitos a título de FGTS durante todo o contrato. Se ocorrer culpa recíproca ou
força maior, a referida indenização será reduzida a 20% (ADCT, 10, I, e Lei n.
8.036/90, art. 18, §§ 1º e 2º).
A propósito, a dispensa
arbitrária ainda carece de regulação pelo legislador infraconstitucional. Todos
os trabalhadores, inclusive, os trabalhadores domésticos, estão sujeitos à
rescisão imotivada de seus contratos de trabalho, restando ao empregador tão
somente arcar com o pagamento da multa de 40% do FGTS.
O Seguro-Desemprego, por sua
vez, será concedido ao trabalhador que estiver inscrito no FGTS por um período
mínimo de 15 meses nos últimos 24 meses contados da dispensa sem justa causa,
que não está em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação
continuada, excetuados auxílio-acidente e pensão por morte, e, ainda, que não
possui renda própria de qualquer natureza.
Ainda, para os trabalhadores
regidos pela CLT, o trabalho noturno
é aquele executado entre as 22h e 5 horas do dia seguinte. A hora do trabalho
noturno, igualmente, será computada como de 52 minutos e 30 segundos e a
remuneração terá um adicional de 20% sobre o valor estipulado para a hora
diurna (CF, artigo 7º, IX, e CLT, artigo, 73).
Novamente, depara-se com o
vácuo legislativo a respeito do tema. Sem prejuízo da aplicação analógica da
regulamentação celetista, caberá ao legislador definir os limites da tutela
especial para o trabalho noturno.
Já o salário família
consiste em benefício pago aos segurados do INSS com salário mensal de até R$
971,78 para auxiliar no sustento dos filhos de até 14 anos de idade ou
inválidos de qualquer idade. O salário família será pago mensalmente ao
empregado pelo empregador juntamente com o respectivo salário. Na falta de
regulação específica, o regulamento editado pelo INSS poderá ser aplicado
analogicamente. Em todo caso, trata-se de matéria que poderá ser regulada
especificamente pela autarquia previdenciária.
No que tange ao auxílio creche, toda empresa que possua
estabelecimento em que trabalharem pelo menos 30 mulheres com mais de 16 anos
de idade deverão ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar
sob vigilância e assistência os seus filhos no período da amamentação (CLT,
artigo 389, § 1º). Nos termos da Portaria 3.296/1986 do Ministério do Trabalho
e Emprego (MTE), a empresa poderá, em substituição à exigência contida no
parágrafo 1º, do artigo 389, da CLT, adotar o sistema de reembolso-creche.
Excepcionalmente, nesse caso, a atuação do legislador será indispensável à
plena efetividade do direito em questão.
Quanto ao seguro contra
acidentes de trabalho, trata-se também de benefício a ser custeado pela
Previdência Social a partir das contribuições recolhidas na vigência do
contrato de trabalho. A legislação previdenciária, a propósito, estabelece
percentual específico de 1 a 3% sobre o total da remuneração paga ao
trabalhador, observada a respectiva gradação do risco da atividade desenvolvida
pelo empregador (Lei n. 8.212/91, artigo 22, II). Novamente, convoca-se o
legislador para definir a contribuição específica do empregador doméstico.
Em tempo, destaca-se entendimento
jurisprudencial quanto à impossibilidade de extensão da estabilidade
acidentária ao trabalhador doméstico:
TRT-PR-11-11-2008 ACIDENTE DE TRABALHO - REINTEGRAÇÃO -
EMPREGADA DOMÉSTICA - IMPOSSIBILIDADE. A Reclamante limitou seu Pedido à
reintegração ou, sucessivamente, à indenização do período correspondente.
Ocorre, porém, que ao empregado doméstico não se aplica a estabilidade
acidentária, conquanto o parágrafo único, do art. 7º, da CF e os artigos 10 e
11, da Lei nº 8.213/91, assegurem a sua integração à Previdência Social, os
incisos I e XXII, do art. 7º, não foram estendidos a estes trabalhadores pelo
parágrafo único deste artigo. (TRT-PR-02865-2006-663-09-00-7-ACO-39281-2008 -
3A. TURMA - Relator: PAULO RICARDO POZZOLO - Publicado no DJPR em 11-11-2008)
7.
A equiparação pretendida.
A igualdade de direitos
trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores
anunciada pela Emenda Constitucional n. 72/13 não se concretizou integralmente
em seu texto. Especificamente, os atributos trabalhistas piso salarial
proporcional à extensão e à complexidade do trabalho; participação nos lucros ou
resultados; jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos
ininterruptos de revezamento; proteção do mercado de trabalho da mulher,
mediante incentivos específicos, nos termos da lei; adicional de remuneração
para as atividades penosas, insalubres ou perigosas; proteção em face da
automação; prazo prescricional; proibição de distinção entre trabalho manual,
técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos; e igualdade de
direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador
avulso não foram estendidos aos trabalhadores domésticos (CF, artigo 7º, V, XI,
XIV, XX, XXIII, XXVII, XXIX, XXXII, XXXIV e § único).
Sobre o piso salarial, a Lei
Complementar n. 103/00 estabelece autorização aos Estados para instituírem piso
regional aos trabalhadores que não contam com previsão expressa em lei federal,
convenção ou acordo coletivo de trabalho:
Art. 1º Os Estados e o Distrito Federal ficam autorizados
a instituir, mediante lei de iniciativa do Poder Executivo, o piso salarial de
que trata o inciso V do art. 7o da Constituição Federal para os empregados que
não tenham piso salarial definido em lei federal, convenção ou acordo coletivo
de trabalho. (LC n. 103/00 artigo 1º).
No Estado do Paraná, por
exemplo, a matéria está regulada pela Lei n. 17.135/12, cujo artigo primeiro
estabelece o piso regional para as categorias profissionais enumeradas na
Classificação Brasileira de Ocupações – CBO, cujo item 5121 diz respeito aos
trabalhadores domésticos:
Art. 1º O piso salarial dos empregados integrantes das
categorias profissionais enumeradas na Classificação Brasileira de Ocupações
(Grandes Grupos Ocupacionais), reproduzidas no Anexo I da presente Lei, com
fundamento no inciso V, do art. 7º da Constituição Federal e na Lei
Complementar nº 103, de 14 de julho de 2000, no Estado do Paraná, a partir de
1º de maio de 2012, será de:
No Estado de São Paulo, a
Lei n. 12.640/12 faz menção expressa aos trabalhadores domésticos:
Artigo 1º No âmbito do Estado de São Paulo, os pisos
salariais mensais dos trabalhadores a seguir indicados ficam fixados em:
I - R$ 755,00 (setecentos e cinquenta e cinco reais)
Para os trabalhadores domésticos, (...)
Semelhantemente, no Estado
do Rio de Janeiro, a Lei n. 6.402/13 fixou piso regional abrangendo expressamente
os trabalhadores domésticos. Para tanto,
a omissão do legislador constitucional não poderá implicar em retrocesso quanto
à efetividade do piso regional em benefício dos trabalhadores domésticos.
A respeito da eficácia do
piso regional em benefício aos trabalhadores domésticos, cita-se decisão
oriunda do TRT da 9ª Região:
TRT-PR-02-04-2013
EMPREGADO DOMÉSTICO. REMUNERAÇÃO INFERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO REGIONAL.
DIFERENÇAS DEVIDAS. A LC 103/2000 autorizou os Estados a fixarem pisos
salariais diferenciados, conforme prevê o inciso V, do art. 7º, da Constituição
Federal. Havendo no Estado do Paraná legislação específica que instituiu
patamar remuneratório diferenciado aos empregados domésticos, necessário
reconhecer o direito à percepção de diferenças salariais decorrentes da não
observância do piso regional. Recurso ordinário do reclamado a que se nega
provimento. (TRT-PR-00977-2012-017-09-00-1-ACO-11281-2013 - 4A. TURMA -
Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO - Publicado no DEJT em 02-04-2013).
Quanto à jornada reduzida
para os trabalhos em turnos ininterruptos de revezamento e à participação nos
lucros, em se tratando de atributos próprios da atividade econômica, não se
vislumbra extensão aos trabalhadores domésticos. Nessas hipóteses,
excepcionalmente, acredita-se desnecessária a equiparação.
A proteção do trabalho da
mulher, outrossim, não poderia ficar adstrita às atividades econômicas. Não
obstante a predominância do gênero feminino no contrato de trabalho doméstico,
ainda assim deve dispor o legislador de todas as cautelas necessárias ao
combate a práticas discriminatórias, razão pela qual a supressão do dispositivo
constitucional em questão não se justifica ao passo que representa efetivo
prejuízo às trabalhadoras domésticas.
Não menos importante a previsão
de adicionais remuneratórios para as atividades penosas, insalubres e
perigosas. Quanto à atividade penosa, não obstante a ausência de
regulamentação, deve-se destacar a possibilidade de violação a normas de
medicina e segurança do trabalho, cuja extensão ao trabalhador doméstico restou
consolidada (CF, artigo 7º, XXII).
Quanto à atividade
insalubre, a CLT define o conceito para eventual aplicação analógica aos
trabalhadores domésticos:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações
insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho,
exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de
tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo
de exposição aos seus efeitos.
Mais precisamente, a NR 15
regula as atividades insalubres e poderá, com fundamento no artigo 7º, XXII,
ser aplicada aos contratos de trabalho firmados com trabalhadores domésticos.
Eventualmente, a definição do percentual dependerá do recurso a perito
habilitado para tanto, semelhantemente ao que ocorre com os demais
trabalhadores.
Quanto às atividades
perigosas, deve-se presumir que sua natureza - exposição permanente do
trabalhador a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; roubos ou outras
espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal
ou patrimonial (CLT, artigo 193) – afasta a incidência de ocorrência no âmbito
das residências, o que acaba por não justificar a percepção desse adicional
pelo trabalhador doméstico.
Em todo caso, a NR 16, de
aplicação aos trabalhadores domésticos (CF, artigo 7º, XXII), ao tratar das
atividades e das operações perigosas, no item 16.2.1., permite ao trabalhador a
opção pelo adicional de insalubridade que porventura seja devido.
A proteção em face da
automação e a proibição de distinção entre o trabalho mecânico, manual, técnico
e intelectual, não obstante certa estranheza que possa causar, são
possivelmente estendidos aos domésticos, observadas as peculiaridades da
atividade.
Quanto ao prazo prescricional,
não obstante a omissão do legislador constitucional desde a promulgação da
Constituição de 1988, a matéria já superada, não havendo notícia de
entendimento prevalente pela imprescritibilidade dos direitos oriundos dessa
relação contratual:
Em que pese o
parágrafo único do art. 7º da Constituição Federal, quando enumera os direitos
estendidos aos trabalhadores domésticos, não fazer menção expressa ao inciso
XXIX, tem-se que o prazo prescricional de cinco anos até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho é norma geral, dirigida a todos os
trabalhadores. De fato, não há exceção expressa quanto aos domésticos na
Constituição Federal, tampouco na legislação infraconstitucional. Recurso de
Revista conhecido e não provido. (RR - 816/2000-721-04-00.8 , Relator Ministro:
José Simpliciano Fontes de F. Fernandes,
Data de Julgamento: 05/03/2008, 2ª Turma, Data de Publicação: 04/04/2008)
Ainda no aspecto processual,
merece destaque o regime jurídico da execução trabalhista nos casos de crédito
de titularidade do trabalhador doméstico. Estabelece o artigo 3º I, da Lei n.
8.009/90, que a impenhorabilidade do bem de família não se aplica aos créditos
de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições
previdenciárias:
TRT-PR-25-09-2012 BEM DE FAMÍLIA. PENHORA DE IMÓVEL
RESIDENCIAL. EXCEÇÃO DO ART. 3°, I, DA LEI 8.009/1990. EMPREGADA DOMÉSTICA.
CONSTITUCIONALIDADE. O Estado destinou proteção à unidade familiar, tanto pela
ordem constitucional como na condição de signatário do Pacto de San José de
Costa Rica. O direito constitucional à propriedade e à moradia, a dignidade da
pessoa humana e o disposto na Emenda Constitucional 26/2000, devem ser
reconhecidos. É necessário ponderar, porém, sobre os interesses em conflitos, o
que autoriza, em algumas hipóteses, privilegiar o crédito de trabalhadora
doméstica, de parcos recursos que, em regra, também não lhe garantem sequer
moradia e sua pretensão legitimamente amparada em Lei. O caput do art. 5° da
CF/1988 contempla o princípio da isonomia, que proclama, como mandamento de
otimização e prima facie, a igualdade entre as pessoas e tem como objetivo
básico tratar os iguais de forma igual e os diferentes, de forma diferente, na
medida em que se diferenciam. Se a figura do empregador doméstico não se
assemelha, em substância e termos de poder econômico e, em geral, cultural, à
empregada doméstica, maior proteção à hipossuficiente por parte da ordem
jurídica não se revela ofensiva à proteção constitucional expressa na isonomia.
A EC 26/2000, que transformou a moradia em direito social e o disposto nos
artigos 1°, III e IV, 5°, caput, 6° e 170 da CF/1988, não sofrem abalo pela
exceção inscrita no art. 3°, I, da Lei 8009/1990. Aqueles preceitos, de
natureza normativo-constitucional, são mandamentos genéricos, de fomento e
objetivos que dependem de concretização por normas infraconstitucionais pelo
legislador, que, em contato com a realidade e por política legislativa, pode
dar tratamentos especiais a determinadas situações, algumas porque exigem maior
e outras que impõem menor proteção do Estado. Lei infraconstitucional editada
para tornar concreta e específica a proteção matriz, expressa nos mandamentos
da Constituição Federal, desde que não se oponha ao núcleo normativo essencial
e estruturante não pode ser considerada inconstitucional.
(TRT-PR-51588-2002-662-09-00-6-ACO-44291-2012 - SEÇÃO ESPECIALIZADA - Relator:
MARLENE T. FUVERKI SUGUIMATSU - Publicado no DEJT em 25-09-2012).
Por fim, a equiparação ao
trabalhador avulso atuaria como fundamento para a extensão dos direito sociais
constitucionais aos trabalhadores domésticos diaristas.
O trabalhador avulso também
se caracteriza pela ausência de vínculo empregatício, a descontinuidade da
prestação de serviços, a pluralidade de tomadores e a curta duração do
trabalhado prestado. Como características específicas, entretanto, o
trabalhador avulso apresenta a intermediação por determinada entidade, que
poderá ser o sindicato ou o órgão gestor de mão de obra, no caso dos
trabalhadores portuários.
Ainda que pendente
regulamentação específica, não se pode afastar a possibilidade da organização
dos trabalhadores domésticos diaristas através de entidade específica,
objetivando a prestação de serviços a diversos tomadores, tendo como garantia a
extensão de todos os direitos sociais garantidos ao trabalhador com vínculo
empregatício.
8.
Conclusão
Quanto à notícia de
demissões de trabalhadores domésticos por conta da promulgação da Emenda
Constituição n. 72/13, trata-se de ajuste pontual adotado por famílias cujo
orçamento familiar não é compatível com a contratação de um trabalhador
doméstico para executar diariamente as tarefas da casa.
Não se pode aceitar o
discurso fácil de que o reconhecimento de direitos sociais fundamentais resulta
no aumento da informalidade no mercado de trabalho. Trata-se de afirmação
envolta em um sentimento reacionário e contrário ao princípio da dignidade da
pessoa humana (CF, artigo 1º, III).
Semelhantemente aos Estados
Unidos da América, Canadá e alguns países Europeus, o desenvolvimento econômico
e social acaba por permitir aos trabalhadores domésticos a ocupação de outras
funções no mercado de trabalho. Aos poucos que restam para o desempenho de tais
funções, beneficia o aumento da remuneração decorrente da escassez de mão de
obra.
Portanto, o futuro contará
com um quadro no qual o trabalhador doméstico estará restrito às residências
dos mais abastados. Aos demais, considerando-se ainda a integração efetiva da
mulher ao mercado de trabalho, restará a divisão entre os membros da família
(pais e filhos) das tarefas domésticas do dia a dia.
Sites
consultados
http://www.mpas.gov.br/
http://portal.mte.gov.br/
http://www.normaslegais.com.br/
Referências
Bibliográficas
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:
LTr, 2002.
SÜSSEKIND, Arnaldo;
MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas; TEIXEIRA, Lima. Instituições de Direito do
Trabalho. São Paulo: LTr, 2002.
ANEXO – QUADRO COMPARATIVO
|
Direitos anteriores
– Art. 7º, § único.
|
EC 72/13
|
EC 72 - atendidas as condições
estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das
obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de
trabalho e suas peculiaridades
|
NÃO ESTENDIDOS
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IV - salário mínimo
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VII - garantia de
salário, nunca inferior ao mínimo, para os que percebem remuneração variável;
|
I - relação de
emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos
de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros
direitos;
|
V - piso salarial
proporcional à extensão e à complexidade do trabalho;
|
|
VI -
irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo
coletivo;
|
X - proteção do
salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;
|
II -
seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
|
XI - participação
nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e, excepcionalmente,
participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
|
|
VIII - décimo
terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da
aposentadoria;
|
XIII - duração do
trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro
semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada,
mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
|
III - fundo de
garantia do tempo de serviço;
|
XIV - jornada de
seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento,
salvo negociação coletiva;
|
|
XV - repouso
semanal remunerado, preferencialmente aos domingos;
|
XVI - remuneração
do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à do
normal;
|
IX - remuneração do
trabalho noturno superior à do diurno;
|
XX - proteção do
mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da
lei;
|
|
XVII - gozo de
férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário
normal;
|
XXII - redução dos
riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e
segurança;
|
XII -
salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos
termos da lei;
|
XXIII - adicional
de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma
da lei;
|
|
XVIII - licença à
gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e
vinte dias;
|
XXVI -
reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho;
|
XXV - assistência
gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de
idade em creches e pré-escolas;
|
XXVII - proteção em
face da automação, na forma da lei;
|
|
XIX -
licença-paternidade, nos termos fixados em lei;
|
XXX - proibição de
diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por
motivo de sexo, idade, cor ou estado civil;
|
XXVIII - seguro
contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a
indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa;
|
XXIX - ação, quanto
aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de
cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos
após a extinção do contrato de trabalho;
|
|
XXI - aviso prévio
proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos
da lei;
|
XXXI - proibição de
qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do
trabalhador portador de deficiência;
|
|
XXXII - proibição
de distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os
profissionais respectivos;
|
|
XXIV -
aposentadoria;
|
XXXIII - proibição
de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer
trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir
de quatorze anos;
|
|
XXXIV - igualdade
de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o
trabalhador avulso
|
|
integração à
previdência social.
|
|
|
|
[2] TRT-PR-08-11-2011 EMENTA:
DIARISTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ESPORÁDICOS. AUSÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO. O
artigo 1º da Lei nº 5.859/1972 define o empregado doméstico como sendo aquele
que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa
ou à família, no âmbito residencial destas. A continuidade, portanto, é
elemento essencial para a configuração do vínculo de emprego doméstico.
Evidenciado que a prestação de serviços ocorreu esporadicamente, não se pode
enquadrar a trabalhadora no conceito de empregada doméstica e reconhecer a
existência de vínculo de emprego, porque descontínua a prestação dos serviços.
Recurso ordinário da reclamante conhecido e desprovido.
(TRT-PR-05156-2010-020-09-00-2-ACO-44187-2011 - 3A. TURMA - Relator: ALTINO
PEDROZO DOS SANTOS - Publicado no DEJT em 08-11-2011). No mesmo
sentido TRT-PR-32904-2010-652-09-00-3-ACO-06850-2012
- 7A. TURMA - Relator: JANETE DO AMARANTE - Publicado no DEJT em 17-02-2012.
[3] TRT-PR-01-02-2013 EMPREGADO
DOMÉSTICO - MULTA PREVISTA NO § 8º DO ARTIGO 477 DA CLT - INAPLICÁVEL - Ao
empregado doméstico são assegurados os direitos previstos no parágrafo único do
artigo 7º da Constituição da República e na Lei 5.859/72 (regulamentada pelos
Decretos nrs. 71.885/1973 e 3.361/2000). No entanto, o disposto no artigo 477 e
seus efeitos não se incluem dentre esses direitos, o que impede a aplicação da
multa prevista no § 8º do referido dispositivo legal. Recurso da reclamante não
provido neste particular. (TRT-PR-17085-2011-010-09-00-4-ACO-02765-2013 - 1A.
TURMA - Relator: CÁSSIO COLOMBO FILHO - Publicado no DEJT em 01-02-2013)
[11] http://www.oitbrasil.org.br/sites/default/files/topic/gender/pub/notas_oit_3_559_733.pdf, acessado em
09/05/13.
[13] Súmula 677. ATÉ QUE LEI VENHA A DISPOR
A RESPEITO, INCUMBE AO MINISTÉRIO DO TRABALHO PROCEDER AO REGISTRO DAS
ENTIDADES SINDICAIS E ZELAR PELA OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA UNICIDADE.
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