DISPENSA COLETIVA
Alberto
Emiliano de Oliveira Neto[1]
Introdução
O
espírito de solidariedade perdeu espaço no mundo trabalho. Por conta da
fragmentação decorrente do processo de terceirização, manifestação típica do
toyotismo, em um único estabelecimento empresarial é possível apurar
trabalhadores vinculados a diversos empregadores, muitos deles integrantes de
categorias diversas. Tal quadro resulta em prejuízo à unidade dos trabalhadores
e consequentemente remete a um individualismo próprio da sociedade de consumo.
O trabalhador não reconhece a possibilidade de atuação coletiva. Não vislumbra
o sindicato – direito de associação - como instrumento capaz de melhorar suas
condições de trabalho. Esse trabalhador “Você S.A.” é incompatível com a
atividade sindical.
Uma das
consequências da perda do princípio da solidariedade é a fragilidade do vínculo
contratual trabalhista. Ao adotar uma postura autônoma em relação ao
empregador, o trabalhador se coloca em condição de extrema debilidade. A
dispensa pelo empregador é um risco constante a atazanar o ânimo do
trabalhador.
BAYLOS denuncia
a dispensa como violência do poder privado empresarial. Noticia, para tanto, o
modelo jurídico espanhol que define mecanismo de controle jurisdicional das
dispensas individuais e de controle da administração pública laboral para as
dispensas coletivas econômicas (2009:35/45).
O
sistema jurídico de países como Espanha, Itália e Peru (Espanha. Tribunal
Constitucional STC n. 22.1981. Itália. Corte Constitucional. Sentença n. 45 de
1964. Peru. Artigo 22 da Constituição Peruana) trazem previsão da exigência de
justa causa ou de motivos empresariais objetivos como condição de validade para
a despedida (WANDELLI, 2012:311/312). A esse respeito, a Convenção n. 158 da
OIT estabelece como garantia a motivação do ato de dispensa pelo empregador.
O
sistema jurídico brasileiro, por sua vez, estabelece que a relação de emprego é
protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei
complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos. Na
falta da lei complementar, estipulou-se como garantia provisória o aumento da
multa a ser paga pelo empregador em caso de rescisão imotivada do contrato de
trabalho - 40% sobre os depósitos realizados na conta do FGTS do trabalhador
(CF, artigo 7º, I; ADCT, artigo 10, I).
Igualmente,
o legislador constitucional expressamente estabeleceu hipóteses de estabilidade
provisória em benefício do dirigente sindical e da trabalhadora gestante:
ADCT, artigo 10
(...)
II - fica vedada a dispensa
arbitrária ou sem justa causa:
a) do empregado eleito para
cargo de direção de comissões internas de prevenção de acidentes, desde o
registro de sua candidatura até um ano após o final de seu mandato;
b) da empregada gestante,
desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Ao
contrário da dispensa individual, a dispensa coletiva ou em massa, desprovida
de regulamentação, resulta em repercussões econômicas e sociais que extrapolam
os limites da relação empregatícia.
Crises
financeiras globais, como a ocorrida no ano de 2008 decorrente da
desregulamentação do mercado financeiro e da busca incessante de altíssimos
ganhos financeiros a partir de práticas especulativas, impõem grandes danos à parte
mais débil da relação trabalhista, o trabalhador. Muitos trabalhadores, do dia
para noite, perdem seus empregados e apuram a ausência de perspectiva de
recolocação no mercado de trabalho em curto espaço de tempo.
Ao
interpretar o sistema constitucional vigente, a Seção de Dissídios Coletivos do
Tribunal Superior do Trabalho firmou entendimento no sentido de que a dispensa
coletiva não constitui mero direito potestativo do empregador, ao contrário da
dispensa individual, uma vez que sua ocorrência e a definição de seus termos
devem ser submetidos a prévia negociação com o correspondente sindicato de
trabalhadores (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 - Data de publicação:
22/02/2013).
Caso EMBRAER
Em
19/02/2009, suscitando queda na demanda mundial por jatos comerciais e executivos,
a EMBRAER - Empresa Brasileira de Aeronáutica anunciou a demissão de 4.200 trabalhadores,
o equivalente a 20% de seu quadro de 21.362 contratados[2].
Posteriormente, o Tribunal Superior do Trabalho, em decisão histórica,
reconheceu a necessidade de prévia negociação coletiva, não obstante
estabelecer tal requisito tão somente para casos futuros. Trata-se de Dissídio
Coletivo de natureza jurídica, atuada sob o número 0030900-12.2009.5.15.0000, ajuizada
pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São José dos Campos e Região em face da EMBRAER
e outros.
A
entidade sindical requereu a suspensão cautelar das rescisões contratuais, bem
como a declaração de nulidade das dispensas coletivas efetivadas por conta da
ausência de negociação coletiva. Diante do impacto sócio-econômico do ato do
empregador, sustentou também a inaplicabilidade, no caso de demissões
coletivas, dos mesmos critérios da dispensa individual e sem justa causa (EDRODC
- 30900-12.2009.5.15.0000).
No
âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 15º Região, sob a relatoria do
Desembargador José Antônio Pancotti, tendo por fundamento uma visão
pós-positivista que permite a utilização dos princípios como fonte material
diante da lacuna da lei, decidiu-se pelo conhecimento do dissídio coletivo,
pela declaração de abusividade da dispensa coletiva, não obstante inexistir
garantia de emprego ou estabilidade que justificasse a reintegração. Para
tanto, foi concedido a cada empregado uma compensação financeira (EDRODC -
30900-12.2009.5.15.0000).
O
Tribunal Superior do Trabalho, em sede liminar, concedeu efeito suspensivo ao
recurso. Posteriormente, na análise pelo órgão colegiado, o Dissídio Coletivo
foi conhecido, atribuindo-lhe a natureza mista (declaratória e condenatória)[3].
Do voto do relator do recurso ordinário, Ministro Maurício Godinho Delgado,
extrai-se que, na vigência da Constituição de 1988, das convenções
internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e,
por consequência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da
legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença
de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma
jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada,
de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos,
tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando
empresa, cidade e toda uma importante região (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).
Em
prosseguimento, o Ministro Relator sustentou que a dispensa coletiva consiste
em ato/fato coletivo, inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não ao
Direito Individual. Tem como requisito a negociação coletiva, imprescindível,
pois, para a dispensa em massa de trabalhadores. Ainda, na hipótese dos autos,
segundo o entendimento do Ministro Relator, restou incontroverso que as
dispensas foram efetivadas sem nenhuma negociação prévia com o sindicato obreiro,
bem como sem o necessário estabelecimento de critérios objetivos e sociais para
escolha dos trabalhadores diretamente prejudicados, pelo que a conduta
empresarial afrontou a ordem jurídica pátria (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).
Entretanto,
a maioria da Seção, vencidos o Ministro Relator e a Ministra Kátia Arruda,
entendeu pertinente apenas fixar a referida premissa, com efeitos para casos
novos, não se aplicando ao caso em análise. Decidiu-se ainda, por maioria, dar
provimento ao recurso ordinário EMBRAER, afastando a declaração de abusividade
das dispensas, não vendo também afronta à boa-fé objetiva. Para a maioria,
ainda, até então a jurisprudência era pacífica em não restringir as dispensas
coletivas; logo, não houve, para esta interpretação, nem abusividade, nem falta
de boa-fé objetiva (EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000).
RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO.
DISPENSAS TRABALHISTAS COLETIVAS. MATÉRIA DE DIREITO COLETIVO. IMPERATIVA
INTERVENIÊNCIA SINDICAL. RESTRIÇÕES JURÍDICAS ÀS DISPENSAS COLETIVAS. ORDEM
CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL DEMOCRÁTICA EXISTENTE DESDE 1988. A
sociedade produzida pelo sistema capitalista é, essencialmente, uma sociedade
de massas. A lógica de funcionamento do sistema econômico-social induz a
concentração e centralização não apenas de riquezas, mas também de comunidades,
dinâmicas socioeconômicas e de problemas destas resultantes. A massificação das
dinâmicas e dos problemas das pessoas e grupos sociais nas comunidades humanas,
hoje, impacta de modo frontal a estrutura e o funcionamento operacional do
próprio Direito. Parte significativa dos danos mais relevantes na presente
sociedade e das correspondentes pretensões jurídicas têm natureza massiva. O
caráter massivo de tais danos e pretensões obriga o Direito a se adequar,
deslocando-se da matriz individualista de enfoque, compreensão e enfrentamento
dos problemas a que tradicionalmente perfilou-se. A construção de uma matriz
jurídica adequada à massividade dos danos e pretensões característicos de uma
sociedade contemporânea - sem prejuízo da preservação da matriz individualista,
apta a tratar os danos e pretensões de natureza estritamente atomizada - é,
talvez, o desafio mais moderno proposto ao universo jurídico, e é sob esse
aspecto que a questão aqui proposta será analisada. As dispensas coletivas
realizadas de maneira maciça e avassaladora, somente seriam juridicamente
possíveis em um campo normativo hiperindividualista, sem qualquer
regulamentação social, instigador da existência de mercado hobbesiano na vida
econômica, inclusive entre empresas e trabalhadores, tal como, por exemplo,
respaldado por Carta Constitucional como a de 1891, já há mais um século
superada no país. Na vigência da Constituição de 1988, das convenções
internacionais da OIT ratificadas pelo Brasil relativas a direitos humanos e,
por conseqüência, direitos trabalhistas, e em face da leitura atualizada da
legislação infraconstitucional do país, é inevitável concluir-se pela presença
de um Estado Democrático de Direito no Brasil, de um regime de império da norma
jurídica (e não do poder incontrastável privado), de uma sociedade civilizada,
de uma cultura de bem-estar social e respeito à dignidade dos seres humanos,
tudo repelindo, imperativamente, dispensas massivas de pessoas, abalando empresa,
cidade e toda uma importante região. Em conseqüência, fica fixada, por
interpretação da ordem jurídica, a premissa de que "a negociação coletiva
é imprescindível para a dispensa em massa de trabalhadores". DISPENSAS
COLETIVAS TRABALHISTAS. EFEITOS JURÍDICOS. A ordem constitucional e
infraconstitucional democrática brasileira, desde a Constituição de 1988 e
diplomas internacionais ratificados (Convenções OIT n. 11, 87, 98, 135, 141 e
151, ilustrativamente), não permite o manejo meramente unilateral e potestativista
das dispensas trabalhistas coletivas, por de tratar de ato/fato coletivo,
inerente ao Direito Coletivo do Trabalho, e não Direito Individual, exigindo,
por conseqüência, a participação do(s) respectivo(s) sindicato(s)
profissional(is) obreiro(s). Regras e princípios constitucionais que determinam
o respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF), a valorização do
trabalho e especialmente do emprego (arts. 1º, IV, 6º e 170, VIII, CF), a
subordinação da propriedade à sua função socioambiental (arts. 5º, XXIII e 170,
III, CF) e a intervenção sindical nas questões coletivas trabalhistas (art. 8º,
III e VI, CF), tudo impõe que se reconheça distinção normativa entre as
dispensas meramente tópicas e individuais e as dispensas massivas, coletivas,
as quais são social, econômica, familiar e comunitariamente impactantes. Nesta
linha, seria inválida a dispensa coletiva enquanto não negociada com o
sindicato de trabalhadores, espontaneamente ou no plano do processo judicial
coletivo. A d. Maioria, contudo, decidiu apenas fixar a premissa, para casos
futuros, de que "a negociação coletiva é imprescindível para a dispensa em
massa de trabalhadores", observados os fundamentos supra. Recurso
ordinário a que se dá provimento parcial (Processo: EDRODC - 30900-12.2009.5.15.0000,
Data de Julgamento: 10/08/2009, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado,
Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT
04/09/2009).
Em
22/03/2013, o Supremo Tribunal Federal, por maioria, vencido o Ministro Luiz
Fux, reconheceu a existência de repercussão geral na matéria constitucional
tratada no Recurso Extraordinário com Agravo ARE 647651, no qual se questiona
entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no caso EMBRAER (EDRODC -
30900-12.2009.5.15.0000). A reconhecer a
existência da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal poderá dar
entendimento uniforme a matéria e delimitar os contornos da dispensa arbitrária
(CF, artigo 7º, I), cuja regulação pelo Congresso Nacional resta pendente.
OIT
A
Organização Internacional do Trabalho - OIT, ao tratar da dispensa arbitrária,
acaba por abranger a dispensa coletiva em alguns de seus instrumentos.
Destacam-se a Convenção n. 158, a Recomendação n. 119 e a Recomendação n. 166.
A
Recomendação n. 119 da OIT, aprovada na 47ª reunião da Conferência
Internacional do Trabalho, datada de 26 de junho de 1963, ao tratar do término
da relação de emprego, estabelece em seu artigo 2º o requisito causa justificada relacionada à
capacidade ou conduta do trabalhado, ou ainda baseada nas necessidades do
funcionamento da empresa.
Ao
contrário do sistema jurídico brasileiro, a OIT rejeita a dispensa imotivada,
ao passo que estabelece a justa causa como requisito a ser observado pelo
empregador.
Com
relação ao processo de dispensa, a Recomendação n. 119, artigos 12 a 17,
estabelece obrigações a serem observadas pelo empregador, dentre as quais
merecem destaque: 1) Consulta prévia ao representante dos trabalhadores; 2) A
adoção de medidas alternativas, tais como diminuição das horas extras, formação
e readaptação dos trabalhadores, transferência entre serviços e escalonamento
das dispensas; 3) notificação da autoridade pública; 4) a adoção de critérios,
tais como a capacidade, experiência, aptidões e qualificações profissionais de
cada trabalhador, antiguidade, idade e situação familiar; 5) prioridade de
contratação dos demitidos no caso de novas contratações.
Semelhantemente
à Recomendação n. 119, o artigo 4º da Convenção n. 158 da OIT condiciona o
término da relação de trabalho a uma causa justificada relacionada à capacidade
ou conduta do trabalhador, ou ainda baseada nas necessidades de funcionamento
da empresa.
A
Convenção n. 158, que trata da terminação da relação de trabalho por iniciativa
do empregador, foi aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho,
ocorrida em 22 junho de 1982. Seu texto foi promulgado pelo Governo Brasileiro através
do Decreto n. 1.855/96. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade da norma, suscitando ofensa ao disposto no artigo 7º, I,
da Constituição Federal que prevê a rescisão imotivada do contrato de trabalho
pelo empregador. Igualmente, o Governo Brasileiro acabou por denunciar a
convenção através do Decreto Declaratório n. 2.100/96.
A
respeito da opção do Governo Brasileiro por não manter a ratificação da
Convenção n. 158 da OIT, destaca PANCOTTI que todos os Países membros, mesmo
quando não tenham ratificado as convenções, mantêm o compromisso derivado do
simples fato de pertencer à Organização de respeitar, promover e tornar
realidade de boa fé e de conformidade com a Constituição, os princípios
relativos aos direitos fundamentais que são objeto dessas convenções (2009:63).
Sobre o
direito à reintegração de empregados atingidos por dispensa coletiva, o
Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula acredita inexistir previsão no
ordenamento jurídico brasileiro, destacando que o artigo 7º, inciso I, da
Constituição Federal, reclamaria lei complementar para regular a matéria, como
expressamente previsto, o que fica patenteado com a análise dos Anais da
Constituinte de 1988 (2011:217).
Semelhantemente
à Recomendação n. 119, a Convenção n. 158 da OIT estabelece a consulta prévia
aos representantes dos trabalhadores nas hipóteses de dispensa fundada em
motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos. O procedimento de consulta objetiva
proporcionar aos representantes dos trabalhadores as informações pertinentes,
dentre as quais os motivos das rescisões, o número e categorias dos
trabalhadores que poderão ser afetados e o prazo para que ocorram. Poderão os representantes sugerir medidas destinadas
a evitar ou liminar as rescisões, bem como para atenuar seus efeitos (Convenção
n. 158, artigo 13).
O artigo
13 da Convenção n. 158 da OIT expressamente possibilita a adoção desse
procedimento de consulta às hipóteses de dispensa coletiva:
Artícolo 13
2. La aplicación del párrafo 1 del presente
artículo se podrá limitar, mediante los métodos de aplicación mencionados en el
artículo 1 del presente Convenio, a los casos en que el número de trabajadores
cuya relación de trabajo se prevea dar por terminada sea por lo menos igual a
una cifra o a un porcentaje determinados del personal.
Também
há previsão de comunicação prévia à autoridade administrativa das rescisões por
motivos econômicos, tecnológicas, estruturais ou análogos, inclusive nas
hipóteses de dispensa de trabalhadores classificada a partir de um número ou
porcentagem determinada – dispensa coletiva (Convenção n. 158, artigo 14).
Por fim,
a Recomendação n. 166 sobre a terminação da relação de trabalho por iniciativa
do empregador, também aprovada na 68ª reunião da Conferência Internacional do Trabalho,
estabelece mecanismo de tutela para as dispensas individuais ou coletivas decorrentes
de motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos:
III. Disposiciones Complementarias sobre la
Terminación de la Relación de Trabajo por Motivos Económicos, Tecnológicos,
Estructurales o Análogos
19.
(1) Todas las partes interesadas deberían tratar de
evitar o limitar en todo lo posible la terminación de la relación de trabajo
por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, sin perjuicio
para el funcionamiento eficaz de la empresa, establecimiento o servicio, y
esforzarse por atenuar las consecuencias adversas de toda terminación de la
relación de trabajo por estos motivos para el trabajador o los trabajadores
interesados.
(2) Cuando proceda, la autoridad competente debería
ayudar a las partes a buscar soluciones a los problemas que planteen las
terminaciones previstas.
Deverá o
empregador comunicar previamente aos representantes dos trabalhadores a
respeito das possíveis repercussões, bem como sobre medidas para prevenir ou
atenuar os efeitos decorrentes de mudanças na empresa capazes de resultar em
demissões (Recomendação n. 166, artigo 20).
Entre as
medidas a serem consideradas para fins de limitar ao máximo as rescisões
contratuais fundadas em motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou
análogos poderão figurar a restrição a novas contratações, o recuso à
diminuição natural do número de contratados sem recorrer a demissões em
determinado período, transferências, requalificação dos trabalhadores,
incentivo às aposentadorias, diminuição do trabalho extraordinário e redução da
jornada de trabalho (Recomendação n. 166, artigo 21).
Os
trabalhadores atingidos, durante determinado período, deverão gozar de
prioridade de recontratação caso o empregador pretenda contratar trabalhadores
com qualificações semelhantes. Caberá ainda à autoridade competente, ao
empregador e aos representantes dos trabalhadores, na medida do possível,
garantir a recolocação e requalificação dos trabalhadores atingidos
(Recomendação n. 166, artigos 24/26).
União Europeia
A
Diretiva n. 98/59/CE do Conselho da União Europeia, de 20 de Julho de 1998,
cujo texto foi precedido pelas Diretivas 75/129/CEE e 92/56/CEE, trata da
aproximação das legislações dos Estados-membros no que diz respeito à despedia
coletiva e estabelece critérios específicos.
Além da
tutela dos interesses dos trabalhadores, havia uma preocupação no sentido de
que a diversidade de leis sobre a matéria e a ausência de um procedimento comum
poderia afetar gravemente o mercado comum europeu e, principalmente, a
concorrência entre grupos empresariais, ocasionando desequilíbrio nas relações
entre os Estados-membros. Da mesma forma, buscou-se, desde a edição da Diretiva
75/129/CEE, disciplinar as hipóteses de empresas com filiais em mais de um
Estado-membro (MANNRICH, 1998:200/2002).
Define a
Diretiva n. 98/59/CE a dispensa como a extinção do contrato de trabalho, por
iniciativa do empregador e sem justa causa, em um período de 30 dias, em
prejuízo a no mínimo 10 trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente
mais de 20 e menos de 100 trabalhadores; no mínimo 10 % do número dos
trabalhadores, nos estabelecimentos que empreguem habitualmente no mínimo 100 e
menos de 300 trabalhadores; ou no mínimo 30 trabalhadores, nos estabelecimentos
que empreguem habitualmente no mínimo 300 (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 1º).
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Período de 30 dias - Iniciativa do empregador
e sem justa causa
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Trabalhadores
demitidos
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Trabalhadores
contratados
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Mínimo de 10 trabalhadores
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20 a 100
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10% do número de trabalhadores
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100 a 300
|
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Mínimo de 30 trabalhadores
|
< 300
|
|
Apresentam-se,
pois, como requisitos: 1) iniciativa do empregador; 2) ausência de falta grave
praticada pelo trabalhador[4];
3) período de tempo; 4) número de trabalhadores atingidos.
Alternativamente,
estabelece como dispensa coletiva a demissão injusta de no mínimo 20
trabalhadores, independentemente do número de contratados, em um período de 90
dias (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 1º).
A Diretiva
n. 98/59/CE expressamente condicional a dispensa coletiva a prévia consulta ao representante dos
trabalhadores para a busca de alternativas menos prejudiciais aos
interesses dos representados:
Artigo 2º
1. Sempre que tenciona
efetuar despedimentos coletivos, a entidade patronal é obrigada a consultar em
tempo útil os representantes dos trabalhadores, com o objetivo de chegar a um
acordo.
2. As consultas incidirão,
pelo menos, sobre as possibilidades de evitar ou de reduzir os despedimentos
coletivos, bem como sobre os meios de atenuar as suas consequências recorrendo
a medidas sociais de acompanhamento destinadas, nomeadamente, a auxiliar a
reintegração ou reconversão dos trabalhadores despedidos.
Para que
os representantes dos trabalhadores possam formular propostas construtivas, o
empregador deve facultar-lhes todas as
informações necessárias, bem como comunicar-lhes os motivos da dispensa, o
número e as categorias dos trabalhadores que serão despedidos, o número e as
categorias dos trabalhadores habitualmente empregados, o prazo para a
realização das dispensas, os critérios que serão utilizados e o valor das
indenizações (Diretiva n. 98/59/CE, artigo 3º).
Estabelece
ainda a Diretiva n. 98/59/CE obrigação ao empregador de notificar por escrito a
autoridade pública competente, podendo essa procurar soluções alternativas à
dispensa dos trabalhadores:
Artigo 3º
1. O empregador deve
notificar por escrito a autoridade pública competente de qualquer projeto de
despedimento coletivo.
(...)
Artigo 4º
1. Os despedimentos coletivos,
de cujo projeto tenha sido notificada a autoridade pública competente, não
podem produzir efeitos antes de decorridos 30 dias após a notificação prevista
no nº 1 do artigo 3º e devem respeitar as disposições reguladoras dos direitos
individuais em matéria de aviso prévio de despedimento.
Os Estados-membros podem
conceder à autoridade pública competente a faculdade de reduzir o prazo
referido no primeiro parágrafo deste número.
2. A autoridade pública
competente aproveitará o prazo referido no nº 1 para procurar soluções para os
problemas criados pelos despedimentos coletivos previstos
A
Diretiva n. 92/56 da Comunidade Europeia estabeleceu o prazo máximo de dois
anos para a implantação de medidas relacionados ao procedimento de dispensa
coletiva (MANNRICH, 1998:117). Através
da Lei 11/1994, o artigo 51 do “Estatuto de los Trabajadores” teve sua redação
alterada para fins de regulação do referido procedimento.
Define o
Estatuto dos Trabalhadores a dispensa coletiva como a extinção de contratados
de trabalho, em um período de 90 dias, fundada em causas econômicas, técnicas,
organizativas ou de produção, em prejuízo a 10 trabalhadores, nas empresas com
menos de 100 contratados; 10% dos trabalhadores nas empresas 100 a 300
contratados; 30 trabalhadores nas empresas com mais de 300 contratados
(Estatuto, artigo 51, § 1º).
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Período de 90 dias
Causas econômicas, técnicas organizativas ou
de produção
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Trabalhadores
demitidos
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Trabalhadores
contratados
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10 trabalhadores
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> 100
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10% do número de trabalhadores
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100 a 300
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Mínimo de 30 trabalhadores
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< 300
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|
O
Estatuto dos Trabalhadores define causas
econômicas como aquela relacionada perdas, bem como diminuição de rendas,
em um período de 3 semestres consecutivas, ou perda de vendas, em comparação
entre o último trimestre e o trimestre respectivo do ano anterior. (Estatuto,
artigo 51, § 1º).
Já as causas técnicas seriam as mudanças dos
meios ou instrumentos de produção; as causas
organizativas seriam as mudanças no âmbito do sistema e métodos de trabalho
ou ainda o método de organizar a produção; e as causas produtivas as mudanças na demanda dos produtos e serviços
que a empresa pretenda colar no mercado (Estatuto, artigo 51, § 1º).
Definiu-se
também hipótese de dispensa coletiva decorrente da extinção dos contratos de
trabalho que afetam a totalidade de uma planta da empresa, sempre que o número
de trabalhadores afetados seja superior a 5, quando presentes causas
econômicas, técnicas, organizativas ou produtivas (Estatuto, artigo 51, § 1º).
A
dispensa coletiva deverá ser precedida de prévia consulta ao representante dos
trabalhadores em um período de 30, ou de 15 dias para as empresas com menos de
50 trabalhadores contratados. Tal consulta deverá versar sobre a possibilidade
de evitar ou reduzir a dispensa coletiva, bem como atenuar suas consequências
mediante o recurso a medidas sociais de acompanhamento, tais como recolocação, formação
ou reciclagem profissional para a melhora da empregabilidade. O procedimento de
consulta será executado por comissão negociadora composta por representantes do
empregador e dos trabalhadores (Estatuto, artigo 51, § 2º).
O
procedimento de consulta deverá ser iniciado mediante documento encaminhado pelo empregador aos
representantes dos trabalhadores, com cópia à autoridade do trabalho vinculada
ao Ministério do Emprego e Seguridade Social, cujo conteúdo deverá especificar:
a) as causas da dispensa coletiva; b) o número e a classificação profissional
dos trabalhadores atingidos; c) o número e a classificação profissional dos
trabalhadores que integraram os quadros da empresa no último ano; d) prazo para
a realização da dispensa; e) os critérios para a escolha dos trabalhadores que
serão dispensados; f) cópia da comunicação dirigida aos trabalhadores versando
sobre o início do procedimento de
dispensa coletiva; g) relação dos trabalhadores que integrarão a comissão
negociadora (Estatuto, artigo 51, § 2º).
MANNRICH,
a partir da lição de RODRÍGUEZ PIÑERO, destaca que a participação dos representantes
dos trabalhadores ocupa posição central, cabendo à autoridade do trabalho o
exercício de papel secundário no processo. Aos representantes dos trabalhadores
outorga-se um verdadeiro direito à informação, ao passo que poderão
questionar a existência da causa alegada e seu alcance, se se justificam as
medidas de dispensa, quantas serão, quando se verificarão e ainda quem será
afetado pela medida, as compensações econômicas devidas, a reinserção dos
trabalhadores no mercado de trabalho, dentre outros questionamentos (1998:133)
Durante
a negociação coletiva, empregador e representantes dos trabalhadores poderão
optar pela mediação e pela arbitragem. Ainda, o resultado das negociações
deverá ser comunicado à autoridade do trabalho vinculada ao Ministério do
Emprego e Seguridade Social (Estatuto, artigo 51, § 2º).
O
procedimento de dispensa poderá ser impugnado mediante ação coletiva proposta
pelos representantes dos trabalhadores, merecendo destaque a suspensão do trâmite
de ações individuais propostas pelos trabalhadores atingidos. Igualmente, a
autoridade do trabalho poderá impugnar acordos coletivos versando sobre
dispensa em massa quando presente fraude, dolo, coação ou abuso de direito, bem
como nas hipóteses de obtenção indevida de benefícios aos trabalhadores
atingidos, quando inexistente a causa justificadora da dispensa (Estatuto,
artigo 51, § 6º).
As
empresas com mais de 50 trabalhadores contratados deverão ainda oferecer aos
trabalhadores atingidos pela dispensa coletiva, sem qualquer custo, um plano de
recolocação por um período mínimo de 6 meses, cujo conteúdo deverá contar com
medidas de formação e orientação profissional, atenção personalizada ao
trabalhador e busca efetiva de um novo posto no mercado de trabalho (Estatuto,
artigo 51, § 10).
Alemanha
A
proteção dos postos de trabalho e a tutela da relação de emprego é matéria de
grande importância aos alemães. Seu ordenamento jurídico admite como fundamento
da rescisão do contrato de trabalho a dispensa socialmente justificada (1),
considerada como aquela ligada à pessoa do empregado, ao seu comportamento ou
às necessidades da empresa – ou aquela motivada por conduta culposa do
trabalhador (2) (MANNRICH, 1998:21).
A Lei
Kündigungsschutzgesetz (KSchG), de 25 de agosto de 1969[5], regula
a rescisão do contrato de trabalho no sistema jurídico alemão. Trata da
dispensa individual e da dispensa coletiva. Em relação a essa última, o
objetivo da norma é restringi-la às hipóteses de comprovada necessidade
econômica. Seu texto, igualmente, busca estabelecer procedimento capaz de
permitir a reflexão e o debate entre as partes envolvidas, possibilitando a intervenção
da autoridade estatal para fins de aplicar, quando possível, medidas menos
traumáticas que a extinção do contrato de trabalho em prejuízo a vários
trabalhadores (MANNRICH, 1998:27/28).
O § 17
da KSchG estabelece a obrigação de comunicação prévia à autoridade
administrativa e ao conselho de empresa (órgão de representação dos
trabalhadores) da dispensa coletiva, em um período de 30 dias corridos, em
prejuízo a 5 trabalhadores em estabelecimentos com mais de 20 e menos de 60
trabalhadores; de mais 25 trabalhadores ou 10% dos contratados nos
estabelecimentos de pelo menos 60 e menos de 500 contratados; de 30
trabalhadores em estabelecimentos com mais de 500 contratados.
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Período de 30 dias
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Trabalhadores
demitidos
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Trabalhadores
contratados
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5 trabalhadores
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20 a 60
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25 trabalhadores ou 10% do número de
contratados
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60 a 500
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30 trabalhadores
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< 500
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O
conselho de empresa, Betriebsrat, será
comunicado pelo empregador a respeito dos motivos da dispensa; número e as
funções dos demitidos; o prazo de realização das demissões; os critérios
propostos para a seleção dos demitidos; e o critério para calcular as
indenizações respectivas.
Ao
conselho de empresa caberá apresentar propostas destinadas a reduzir ou mitigar
as consequências da demissão coletiva. A discussão poderá resultar em acordo
que beneficie aos trabalhadores. Na impossibilidade de acordo, o conselho de
empresa emitirá parecer, cujo conteúdo explicitará as propostas apresentadas e
o resultado da negociação. Este parecer atuará como requisito para o posterior
procedimento a ser iniciado perante a autoridade administrativa (MANNRICH,
1998:33).
Além do
conselho da empresa, deverá o empregador noticiar à autoridade administrativa
sua intenção em iniciar procedimento de demissão coletiva. Trata-se de
notificação que deverá ser instruída com cópia da informação feita ao conselho
de empresa, bem como do respetiva parecer, Stellungnahme,
emitido pela representação dos trabalhadores (KSchG, § 17). A autoridade estatal não poderá impedir o processo
de dispensa coletiva. Não obstante, durante o procedimento administrativo
poderá apresentar soluções alternativas em benefício dos trabalhadores, tais
como a recolocação dos dispensados, disponibilidade de financiamento para a
empresa e autorização para a redução da jornada de trabalho (MANNRICH,
1998:34/37).
França
O modelo francês de tutela da dispensa coletiva caracteriza-se pelo
apego à concepção de despedida por
motivo econômico (licenciement
économiques), restando afastada a modalidade dispensa por motivo pessoal que se aplica tão somente às rescisões
individuais (MANNRICH, 1998:66).
O Código
de Trabalho Francês estabelece que a dispensa por motivo econômico como aquela
modalidade que, não decorrente de motivos inerentes à pessoa do trabalhador,
resulte da supressão ou transformação do posto de trabalho, bem como de
modificação substancial do contrato de trabalho decorrente de dificuldades
econômicas ou transformações tecnológicas (Code du travail, Article L1233-3).
A
supressão ou a transformação do emprego deve ter como causa ordem conjuntural
correspondente a eventos exteriores à empresa e que apresentem um caráter
suficientemente excepcional e imprevisível ao empregador. Se a causa for
enquadrada como dificuldade financeira, deverão ser apurados os resultados
apresentados pela empresa, dentre os quais a queda do montante de negócios e a
diminuição das atividades empresariais. Já as mudanças tecnológicas têm como
fundamento a modificação de origem interna da empresa, tais como inovações
tecnológicas ou modificações técnicas. Posteriormente, a jurisprudência
integrou ao conceito de mudanças tecnológicas a reorganização empresarial como
fator gerador da dispensa por motivo econômico, desde que efetuada para
salvaguardar a competitividade do setor de atividade (MANNRICH, 1998:71/72).
Importante
destacar que o controle jurisdicional do ato da dispensa deverá apurar os
motivos apresentados pelo empregador quando da rescisão contratual. Muito
distante, por tanto, do sistema jurídico brasileiro, cuja dispensa imotivada
ainda prevalece. A esse respeito, destaca MANNRICH:
Uma vez escolhido o motivo,
o empregador estará a ele vinculado. Assim, se optou por alegar uma causa
econômica, não poderá invocar as regras de despedida por motivo pessoal; se
invocou um motivo pessoal, não poderá demandar com sucesso perante os juízes,
alegando o caráter econômico da despedida (1998:69).
Ressalvado
o disposto em acordo coletivo, a dispensa coletiva, precedida de consulta ao
conselho de trabalhadores ou, na falta desse, do representante de pessoal,
deverá observar os seguintes critérios: a) a condição familiar do trabalhador
(presença de dependentes); b) o tempo de serviço; c) trabalhadores com deficiência
e idosos, tendo em vista a dificuldade de reabilitação profissional; d)
qualidades profissionais apreciadas por categoria (Code du travail, Article
L1233-5).
Na
hipótese de demissão de 10 trabalhadores, em um período de 30 dias, deverá o
empregador consultar o conselho da
empresa, nas empresas com pelo menos 50 contratados, ou o representante dos trabalhadores nas
empresas como menos de 50 contratados (Code du travail, Article L1233-8).
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Período
de 30 dias
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Trabalhadores
demitidos
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Trabalhadores
contratados
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10 trabalhadores
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≤ 50 – consulta ao conselho de empresa
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10 trabalhadores
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>50 – consulta ao representante dos
trabalhadores
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O
empregador deverá comunicar ao representante dos trabalhadores os motivos
econômicos, financeiros ou técnicos da dispensa, o número de trabalhadores
atingidos, as categorias profissionais e os critérios propostos para a ordem de
demissão, o número de trabalhadores do estabelecimento, o prazo estimado as
dispensa, bem como as medidas econômicas previstas (Code du travail, Article
L1233-10).
Portugal
O Código
do Trabalho Português classifica a dispensa coletiva como a cessação de
contratos de trabalho promovida pelo empregador e operada simultânea ou
sucessivamente no período de três meses, abrangendo, pelo menos, 2 ou 5
trabalhadores, conforme se trate, respectivamente, de microempresa ou de
pequena empresa, por um lado, ou de média ou grande empresa, por outro, sempre
que aquela ocorrência se fundamente em encerramento de uma ou várias seções ou
estrutura equivalente ou redução do número de trabalhadores determinada por
motivos de mercado, estruturais ou tecnológicos (Código de Trabalho, artigo
359).
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Período de 3 meses
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Trabalhadores
demitidos
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Tipo
de estabelecimento
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2 trabalhadores
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Microempresa ou pequena empresa
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5 trabalhadores
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Média ou grande empresa
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Nessas
hipóteses, deverá o empregador comunicar por escrito à comissão de
trabalhadores ou, na sua falta, à comissão intersindical ou às comissões
sindicais da empresa representativas dos trabalhadores. Da comunicação devem constar os motivos da
dispensa coletiva; a relação de trabalhadores atingidos, os critérios para
seleção dos atingidos; os prazos de dispensa; e a indenização prevista (Código
de Trabalho, artigo 360).
A
negociação coletiva poderá resultar na redução do número de trabalhadores
atingidos; na possibilidade de suspensão dos contratos de trabalho; redução da
jornada de trabalho; reconversão ou reclassificação profissional; e reforma
antecipada ou pré-reforma (Código de Trabalho, artigo 361).
Definiu-se,
ainda, a participação do Ministério responsável pela área laboral na negociação
coletiva, com vista a promover a regularidade da sua instrução substantiva e
procedimental e a conciliação dos interesses das partes. Por fim, merece
destaque a obrigação do empregador, findado o processo de negociação coletiva, de
indicar, dentre outras questões, os motivos da rescisão do contrato de
trabalho, na linha do preconizado pela Convenção n. 158 da OIT (Código de
Trabalho, artigo 362 e 363).
Itália (Lei nº. 223/91)
Não
obstante a tutela destinada à dispensa coletiva pela Organização Internacional
do Trabalho e pela Comunidade Europeia, a Itália resistiu em regular a questão
de forma uniforme, contando apenas com a previsão em alguns instrumentos
coletivos ou em decisões judiciais pontuais, além da existência de instrumentos
como a caixa de integração salarial e as listas de mobilidade. Esta mora,
inclusive, resultou em condenações proferidas pela Corte de Justiça da
Comunidade Europeia nos processos 91/81 e 131/84. Com o advento da Lei n. 223/91,
regulou-se duas modalidades de dispensa coletiva: a dispensa por colocação em
mobilidade (a) e a dispensa para a redução de pessoal (b) (MANNRICH,
1998:48/49).
A
colocação em mobilidade, regulada pelo artigo 4º da Lei n. 223/91, consiste em
forma de dispensa em massa destinada tão somente às empresas que adotaram
programa de reestruturação específico que, no seu término, apresentem excesso
de trabalhadores com contratos de trabalho suspensos e que não serão
reintegrados. Para esses trabalhadores, restará a inclusão em listas de
mobilidade, cujos integrantes terão preferência na recolocação profissional e
receberão um benefício econômico (TATARELLI, MAURIZIO. Il licentziamento
individuale e collettivo. Milão, Cedam, 1997, p. 301,
apud MANNRICH, 1998:52/53).
Estabelece
a Lei n. 223/91, artigo 4º: “Art. 4. Procedura per la dichiarazione di mobilita. 1. L'impresa
che sia stata ammessa al trattamento straordinario di integrazione salariale, qualora nel corso
di attuazione del programma di cui all'articolo 1 ritenga di non essere in
grado di garantire il reimpiego a tutti
i lavoratori sospesi e di non poter
ricorrere a misure alternative,
ha facolta' di
avviare ((la procedura
di licenziamento collettivo)) ai sensi del presente articolo.”
Na
dispensa por redução de pessoal, segundo o estabelecido pelo artigo 24 da Lei
n. 233/91, o procedimento da dispensa em massa será aplicado às empresas com
mais de 15 trabalhadores contratados e que, em consequência de uma redução ou
transformação da atividade ou trabalho, pretendam demitir ao menos 5
trabalhadores no período de 120 dias em cada uma das unidades de produção.
Seguindo
as diretrizes da Comunidade Europeia, a Itália definiu um procedimento com a
participação dos interessados e acompanhamento estatal para a formalização da
dispensa em massa.
Argentina
Na
Argentina foi estabelecido procedimento de negociação prévia, entre o
empregador e o sindicato dos trabalhadores, com a intermediação do Ministério
do Trabalho e Seguridade Social para os casos de despedida ou suspensão de
contratados de trabalho por razões de força maior, causas econômicas ou
tecnológicas que afetem a mais de 15% dos trabalhadores nas empresas com menos
de 400 contratados; mais de 10% nas empresas com 400 a 1.000 contratados; e
mais de 5% nas empresas que tenham em seus quadros mais de 1000 trabalhadores
contratados (Lei n. 24.013/91, artigos 98 e 99).
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Intermediação
do Ministério do Trabalho e Seguridade Social
Negociação com o sindicato profissional
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Trabalhadores demitidos
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Trabalhadores contratados
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<15%
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>
400
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<
10%
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400 a
1000
|
|
|
<5
%
|
<
1000
|
|
É
interessante observar que o sistema argentino conta com uma figura jurídica
semelhante ao dissídio coletivo presente no sistema jurídico brasileiro. No
modelo em análise, o Ministério do Trabalho e Seguridade Social poderá,
inclusive, deixar de homologar o acordo entabulado entre as partes interessadas
mediante decisão fundamentada:
Ley n. 24.013/91
ARTICULO 101. — En caso de no existir acuerdo en la audiencia prevista
en el artículo anterior, se abrirá un período de negociación entre el empleador
y la asociación sindical, el que tendrá una duración máxima de 10 días.
(…)
ARTICULO 103. — Si las partes, dentro de los plazos previstos en este
capítulo, arribaren a un acuerdo, lo elevarán al Ministerio de Trabajo y
Seguridad Social, quien dentro del plazo de 10 días podrá:
a) Homologar el acuerdo con la misma eficacia que un convenio
colectivo de trabajo;
b) Rechazar el acuerdo mediante resolución fundada.
Vencido el plazo sin pronunciamiento administrativo, el acuerdo se
tendrá por homologado.
Limites à dispensa coletiva
Define
ORLANDO GOMES a dispensa coletiva como a rescisão simultânea, por motivo único,
de uma pluralidade de contratos de trabalho numa empresa, sem substituição dos
empregados dispensados[6].
Destacam-se, pois, como requisitos definidos pelo autor a causa uniforme, o
número de trabalhadores atingidos e a não substituição por novos contratados[7].
Com base
no direito comparado, o Ministro do TST Carlos Alberto Reis de Paula conceitua
dispensa coletiva como o desligamento simultâneo de número significativo de
empregados, movida a empresa por motivos econômicos, tecnológicos, estruturais
ou análogos (2011:210).
ROCHA
(2010) alerta para a dispensa coletiva apurada através de: “(...) dispensas
realizadas não simultaneamente, mas com habitualidade, ligadas sempre ao mesmo
motivo. Por detrás dessas dispensas individuais habituais e vinculadas, estaria
caracterizada uma dispensa coletiva.”
As
normas constitucionais referentes à tutela do trabalhador compõem microssistema
constitucional de proteção que reflete a própria essência e finalidade do
Direito do Trabalho, qual seja, a preservação e tutela do hipossuficiente.
Integram esse microssistema as normas constitucionais que preveem a dignidade
da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e a garantia do
desenvolvimento nacional (DE PAULA, 2011: 213).
A
Constituição Federal de 1988 estabelece como fundamentos da República
Federativa do Princípio, dentre outros, os princípios da dignidade da pessoa
humana, dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Também define
como objetivos a busca por uma sociedade livre, justa e solidária, além da
erradicação da pobreza e da marginalização e redução das desigualdades sociais
e regionais (CF, art. 1º, III e IV, e art. 3º, I e III). Igualmente, a ordem
econômica, fundada na valorização do trabalho humano e da livre iniciativa, tem
por fim a existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados
os princípios da função social da propriedade, da redução das desigualdades sociais,
da busca do pleno emprego, dentre outros (CF, art. 170, caput, III, VII e VIII).
PANCOTTI
alerta para o papel subsidiário atribuído aos princípios pelo artigo 8º da CLT,
4º da LICC e pelo artigo 126 do CPC. Em sentido contrário, atribui-lhes a condição
de protagonista a partir da ideia da normatização dos princípios que protegem os
valores magnos da sociedade pós-moderna. Os princípios, portanto, devem ser
encarados hierarquicamente como norma jurídica, garantindo-lhes, pelo menos, o mesmo
grau de importância das regras legais nesta nova hermenêutica jurídica. As
regras postas estão assentadas nos princípios. Caso uma determinada regra seja suprimida
do ordenamento jurídico, porém, remanescerá vivo o princípio que embasou a sua
criação. Nessa perspectiva pós-positivista, não subsistem os postulados da
hermenêutica tradicional que reduziam a eficácia das normas constitucionais a
meramente programáticas (PANCOTTI, 2009:60/61).
A
propósito, a dignidade, enquanto qualidade intrínseca da pessoa humana, é algo
que simplesmente existe, sendo irrenunciável e inalienável, na medida que que
constitui elemento que qualifica o ser humano como tal e dele não pode ser
destacado (SARLET, 1998:104).
O
princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento dos direitos fundamentais e
do ordenamento jurídico como um todo, vincula tanto a atividade estatal quanto
a atividade do particulares. Certamente, o trabalhador não pode ser equiparado
aos elementos que integram o processo de produção (matéria prima, estabelecimento,
maquinário). A dignidade do trabalhador requer o respeito pelo empregador e
atuação do Estado a fim de que não possa ser vítima de condutas que atentem
contra os direitos fundamentais de que goza a titularidade simplesmente por ser
considerado pessoa humana.
A força
de trabalho, objeto do contrato de trabalho, não pode ser desvinculada do
trabalhador, sujeito de direito. A dignidade deve ser considerada, pois dela
não se despe o indivíduo quando se coloca na condição de trabalhador (GOSDAL, 2007:151).
Além da
vida, liberdade e igualdade, também há outros direitos fundamentais
reconduzidos ao princípio da dignidade da pessoa humana, podendo-se destacar os
valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (SARLET, 1998: 114). Quer
dizer, juntamente com o princípio da dignidade da pessoa humana, o valor social
do trabalho também atua como fundamento do ordenamento constitucional. Os
ideais trabalho e dignidade humana são indissociáveis. A vida de trabalho sem
dignidade é a redução do ser humano à condição animal ou análoga à de escravo.
Destaca-se, ainda, a função social da propriedade (CF, art. 5º, XXIII), que
incorpora necessariamente a ideia da função social da empresa (PANCOTTI,
2009:42/46).
Além da
dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, o legislador
constitucional também estabelece como objetivo fundamental a livre iniciativa,
princípio esse sustentado por Julio Bernando Carmo como fundamento para a
dispensa de iniciativa do empregador, pois é ele que assume os riscos da
atividade econômica. Sustenta o Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho
da 3ª Região, em contrapartida, a adoção de critérios para que os trabalhadores
mais jovens sejam atingidos primeiramente em relação aos mais antigos, pois,
não obstante mais qualificados, terão maior dificuldade em conseguir um novo
posto de trabalho[8].
Da mesma
forma, visando manter equilíbrio nas relações entre o capital e o trabalho, o
legislador constitucional reconheceu as convenções e os acordos coletivos de
trabalho (art. 7º, XXVI) e conferiu ao sindicato a defesa dos direitos e
interesses individuais e coletivos da categoria profissional (art. 8º, III).
Para tanto, o Brasil é signatário das Convenções n. 98, 135 e 154 da OIT, que
tratam da proteção em face de atos antissindicais, da figura do representante
dos trabalhadores e do incentivo à negociação coletiva[9].
A
Constituição Federal veda a negociação direta entre trabalhadores e empregador
(CF, artigo 8º). Busca-se, portanto, estabelecer mecanismo de proteção ao
trabalhador, ao passo que se elege a entidade sindical como figura
indispensável ao processo de negociação coletiva.
Sendo
imprescindível a participação do sindicato dos trabalhadores em toda e qualquer
discussão a versar sobre aspectos tendentes a afetar diretamente a coletividade
dos trabalhadores, o direito à negociação coletiva não se afigura compatível
com a dispensa em massa a critério unilateral do empregador (ERBERT, 2009).
A
negociação coletiva poderá ser prévia ou a posteriori,
inclusive perante o Poder Judiciário, mais precisamente a Justiça do Trabalho a
que está afeta a competência, quer por força do inciso III, quer do inciso II,
ambos do art. 114 da Constituição Federal, o último em condições muito
específicas (DE PAULA, 2011:216).
A recusa
à negociação coletiva, igualmente, merece a classificação de ato antissindical
e, portanto, contrário à Convenção 98 da OIT que estabelece:
Art. 4 — Deverão ser tomadas, se necessário for, medidas apropriadas às
condições nacionais, para fomentar e promover o pleno desenvolvimento e
utilização dos meios de negociação voluntária entre empregadores ou
organizações de empregadores e organizações de trabalhadores com o objetivo de
regular, por meio de convenções, os termos e condições de emprego.
A
efetividade dos direitos sociais passa pelo incremento da negociação coletiva.
A atuação dos sindicatos, portanto, é crucial em todos os processos que digam
respeito a interesse de uma coletividade de trabalhadores. Além da tutela
individual do trabalhador, através da homologação de rescisões contratuais e da
assistência em reclamatórias, compete às associações sindicais profissionais
efetiva atuação em prol da defesa dos interesses dos trabalhadores contratados
quanto vitimados por processo de dispensa em massa.
A dispensa
em massa sem prévia negociação coletiva, da mesma forma, consiste em ato abusivo
do empregador por afronta aos princípios da função social do contrato e boa-fé
objetiva norteadores do direito privado, acolhidos pelo Código Civil de 2002, a
partir dos valores contemplados nos princípios constitucionais destacados,
dentre os quais a dignidade da pessoa humana, valores sociais do trabalho, a
livre iniciativa e a cidadania (PANCOTTI, 2009:64/65).
Em
outras palavras, as empresas têm um compromisso social. Portanto, a dispensa
coletiva, para ser considerada lícita, deve ser socialmente justificada, sendo
causada por uma real e justa necessidade empresarial (aquela capaz de colocar
em xeque sua própria existência) e precedida de negociação coletiva ou de um
dissídio coletivo econômico, sob pena de ser considerada ato arbitrário, o que
causaria sua nulidade. A dispensa coletiva praticada sem a participação prévia
do sindicato, além da boa-fé objetiva (arts. 5º da LICC e 422 da CC), viola os
princípios da confiança e da informação, além de caracterizar abuso do direito
(art. 187 do CC) decorrente do desvirtuamento dos fins social e econômico pelo
empregador (ROCHA, 2010).
Através
da negociação coletiva será possível à entidade sindical, a partir das
informações e dos motivos apresentados pelo empregador, sugerir medidas
alternativas à dispensa, tais como a suspensão dos contratados de trabalho, a
supressão do trabalho extraordinário, a instituição do banco de horas ou ainda
a redução temporária da remuneração. Caso inevitável a demissão de
trabalhadores, poderá também a entidade sindical, juntamente com empregador,
definir critérios para a escolha dos trabalhadores, tais como a qualificação,
tempo de contrato e situação familiar dos atingidos.
Enfim, sob
o enfoque da autonomia da vontade (liberdade de contratar), não se deve ignorar
o direito fundamental social da proteção da relação de emprego contra a
despedida arbitrária ou sem justa causa (CF, artigo 7º), bem como o paradigma
da ilicitude contratual por abuso de direito, nos moldes dos artigos 187 e 422
do Código Civil. Igualmente, a ordem jurídica vigente não admite que o
empregador exerça o direito potestativo de resilição unilateral do contrato de
trabalho, dispensando coletivamente seus empregados, visto que o Texto
Constitucional vigente, a partir dos pilares magnos da dignidade humana e da
construção do Estado de Bem-Estar Social, autoriza a afirmação de que a
dispensa coletiva deve ser evitada. A dispensa coletiva representa, portanto,
grave agressão aos princípios constitucionais valorizadores do trabalho, da
justiça social, do bem-estar e da segurança, entre outros. Como alternativa
jurídica e social para o enfrentamento da crise econômica global, salienta-se a
previsão constitucional de redução salarial via negociação coletiva em busca da
manutenção dos postos de trabalho, como também, a alternativa da suspensão
coletiva dos contratos de trabalho, também através da negociação coletiva[10].
Invoca-se
a eficácia horizontal (vinculação entre as partes contratantes) do direito
fundamental vedação à dispensa arbitrária (CF, artigo 7º, I) para fins de
limitação da dispensa coletiva, ainda que pendente a regulamentação pelo
Congresso Nacional.
Não
obstante pendente a análise da repercussão geral atribuída ao Dissídio Coletivo
0030900-12.2009.5.15.0000 (Caso Embraer), o entendimento no âmbito do TST a
respeito do requisito prévia negociação coletiva está consolidado como
demonstram as seguintes decisões:
A exigência de prévia
negociação coletiva para a dispensa em massa de trabalhadores constitui
requisito de eficácia do ato empresarial, tendo em vista as repercussões
econômicas e sociais que extrapolam os limites da relação empregatícia,
atingindo a coletividade dos empregados, bem como a comunidade em que ela se
insere (TST - RO - 6-61.2011.5.05.0000 - Data de publicação: 22/02/2013).
RECURSO ORDINÁRIO EM
DISSÍDIO COLETIVO DE GREVE. DISPENSA TRABALHISTA COLETIVA. IMPERATIVA
INTERVENIÊNCIA SINDICAL. ORDEM CONSTITUCIONAL. PROIBIÇÃO DE DESCONTO DOS DIAS
PARADOS. INCIDÊNCIA DAS REGRAS ORIUNDAS DAS CONVENÇÕES DA OIT Nº 11, 98, 135,
141 E 151; E DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988 - ARTS. 1º, III, 5º, XXIII,
7º, I, 8º, III E VI, 170, III E VIII. A dispensa coletiva é questão grupal,
massiva, comunitária, inerente aos poderes da negociação coletiva trabalhista,
a qual exige, pela Constituição Federal, em seu art. 8º, III e VI, a necessária
participação do Sindicato. Trata-se de princípio e regra constitucionais
trabalhistas, e, portanto, critério normativo integrante do Direito do Trabalho
(art. 8º, III e VI, CF). Por ser matéria afeta ao direito coletivo trabalhista,
a atuação obreira na questão está fundamentalmente restrita às entidades
sindicais, que devem representar os trabalhadores, defendendo os seus
interesses perante a empresa, de modo que a situação se resolva de maneira
menos gravosa para os trabalhadores, que são, claramente, a parte menos privilegiada
da relação trabalhista. As dispensas coletivas de trabalhadores, substantiva e
proporcionalmente distintas das dispensas individuais, não podem ser
exercitadas de modo unilateral e potestativo pelo empregador, sendo matéria de
Direito Coletivo do Trabalho, devendo ser submetidas à prévia negociação
coletiva trabalhista ou, sendo inviável, ao processo judicial de dissídio
coletivo, que irá lhe regular os termos e efeitos pertinentes. É que a
negociação coletiva ou a sentença normativa fixarão as condutas para o
enfrentamento da crise econômica empresarial, atenuando o impacto da dispensa
coletiva, com a adoção de certas medidas ao conjunto dos trabalhadores ou a uma
parcela deles, seja pela adoção da suspensão do contrato de trabalho para
participação do empregado em curso ou programa de qualificação profissional
oferecido pelo empregador (art. 476-a da CLT), seja pela criação de Programas
de Demissão Voluntária (PDVs), seja pela observação de outras fórmulas
atenuantes instituídas pelas partes coletivas negociadas. Além disso, para os
casos em que a dispensa seja inevitável, critérios de preferência social devem
ser eleitos pela negociação coletiva, tais como a despedida dos mais jovens em
benefício dos mais velhos, dos que não tenham encargos familiares em benefício
dos que tenham, e assim sucessivamente. Evidentemente que os trabalhadores
protegidos por garantias de emprego, tais como licença previdenciária, ou com
debilidades físicas reconhecidas, portadores de necessidades especiais,
gestantes, dirigentes sindicais e diretores eleitos de CIPAs, além de outros
casos, se houver, deverão ser excluídos do rol dos passíveis de desligamento.
Inclusive esta Seção de Dissídios Coletivos, no julgamento do recurso ordinário
interposto no dissídio coletivo ajuizado pelo Sindicato dos Metalúrgicos de São
José dos Campos e Região e outros em face da Empresa Brasileira de Aeronáutica
- EMBRAER S/A e outra (processo n. TST-RODC-30900-12.2009.5.15.0000), em que
também se discutiu os efeitos jurídicos da dispensa coletiva, fixou a premissa,
para casos futuros de que a negociação coletiva é imprescindível para a
dispensa em massa de trabalhadores. No
caso concreto - em que a empresa comunicou aos trabalhadores que promoveria a
dispensa de 200 empregados, equivalente a 20% da mão de obra contratada -,
a atuação do Sindicato foi decisiva para que fosse minimizado o impacto da
dispensa coletiva. A interferência da entidade sindical propiciou aos
desligados um implemento das condições normais da dispensa, com o estabelecimento
de diversos direitos de inquestionável efeito atenuante ao abalo provocado pela
perda do emprego, entre eles, a instituição de um PDV. Nesse contexto, a greve
foi realizada pelos empregados dentro dos limites da lei, inexistindo razão
para que a classe trabalhadora seja prejudicada em razão do exercício de uma
prerrogativa constitucional. Reafirme-se: o direito constitucional de greve foi
exercido para tentar regulamentar a dispensa massiva, fato coletivo que exige a
participação do Sindicato. Destaque-se a circunstância de que, conforme foi
esclarecido na decisão dos embargos de declaração, a Suscitante já iniciara o
processo de despedida de alguns empregados, prática cuja continuidade foi
obstada pela pronta intervenção do Sindicato. Considera-se, por isso, que a
situação especial que ensejou a greve autoriza o enquadramento da paralisação
laboral como mera interrupção do contrato de trabalho, sendo devido o pagamento
dos dias não laborados, nos termos da decisão regional. Recurso ordinário
desprovido. (Processo: RO - 173-02.2011.5.15.0000 Data de Julgamento:
13/08/2012, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Seção Especializada em
Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).
DISPENSA COLETIVA.
NEGOCIAÇÃO COLETIVA. A despedida individual é regida pelo Direito Individual do
Trabalho, que possibilita à empresa não motivar nem justificar o ato, bastando
homologar a rescisão e pagar as verbas rescisórias. Todavia, quando se trata de
despedida coletiva, que atinge um grande número de trabalhadores, devem ser observados os princípios e regras
do Direito Coletivo do Trabalho, que seguem determinados procedimentos,
tais como a negociação coletiva. Não
há proibição de despedida coletiva, principalmente em casos em que não há mais
condições de trabalho na empresa. No entanto, devem ser observados os
princípios previstos na Constituição Federal, da dignidade da pessoa humana, do
valor social do trabalho e da função social da empresa, previstos nos artigos
1º, III e IV, e 170, caput e III, da CF; da democracia na relação trabalho
capital e da negociação coletiva para solução dos conflitos coletivos, (arts.
7º, XXVI, 8º, III e VI, e 10 e 11 da CF), bem como as Convenções Internacionais
da OIT, ratificadas pelo Brasil, nas Recomendações nos 98, 135 e 154, e,
finalmente, o princípio do direito à informação previsto na Recomendação nº
163, da OIT, e no artigo 5º, XIV, da CF. No caso dos autos, a empresa, além de
dispensar os empregados de forma arbitrária, não pagou as verbas rescisórias,
deixando de observar os princípios básicos que devem nortear as relações de
trabalho. A negociação coletiva entre as partes é essencial nestes casos, a fim
de que a dispensa coletiva traga menos impacto social, atendendo às
necessidades dos trabalhadores, considerados hipossuficientes. Precedente.
Todavia, não há fundamento para deferimento de licença remunerada pelo prazo de
sessenta dias, principalmente porque a empresa encontra-se em processo de
recuperação judicial. Recurso ordinário a que se dá provimento parcial (Processo:
RODC - 2004700-91.2009.5.02.0000 Data de Julgamento: 14/11/2011, Relatora
Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Seção Especializada em Dissídios Coletivos,
Data de Publicação: DEJT 16/12/2011).
Conclusão
Em conclusão, sustenta-se a presença de requisito
essencial para a dispensa em massa de trabalhadores. Trata-se da negociação
coletiva a ser realizada entre o empregador e o sindicato profissional .
A prévia negociação coletiva tem como fundamento
princípios constitucionais, dentre os quais destacam-se a dignidade da pessoal
humana, os valores sociais do trabalho e a função social da propreidade. A
falta da previsão normativa regulamentar em absoluto não justifica a conduta do
empregador que pretenda adotar o regramento da dispensa individual para tratar
de questão de tamanha magnitude.
Através da convenção coletiva, proporciona-se ao
sindicato a condição de protagonista na defesa dos interesses dos trabalhadores
representados. Primeiramente, caberá à associação propor medidas alternativas à
dispensa. Caso inevitável, restará ao sindicato, juntamente com o empregador,
definir critérios para a escolha dos trabalhadores, os quais deverão considerar
as condições sociais e familiares do trabalhador, bem como as suas reais
condições de breve retorno ao mercado de trabalho.
Bibliografia
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DISPENSA COLETIVA? http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf,
acessado em 18/02/14.
2.
DE PAULA, Carlos Alberto Reis. DISPENSA COLETIVA E NEGOCIAÇÃO. Rev.
TST, Brasília, vol. 77, no 2, abr/jun 2011.
3.
EBERT, Paulo Roberto Lemgruber. O direito à negociação
coletiva e as despedidas em massa. Os deveres de participação do sindicato
profissional nas tratativas prévias e de atuação das partes segundo a boa-fé.
Jus Navigandi, Teresina, ano 14 (/revista/edicoes/2009), n. 2177
(/revista/edicoes/2009/6/17), 17 (/revista/edicoes/2009/6/17) jun.
(/revista/edicoes/2009/6) 2009 (/revista/edicoes/2009). Disponível em:
<http://jus.com.br/artigos/13005>. Acesso em: 11 out. 2013.
4.
http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes.pdf,
acessado em 18/02/2014.
5.
MANNRICH, Nelson. Dispensa Coletiva. Tese
apresentada para o cargo de Professor Titular do Departamento de Direito do
Trabalho na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo: 1998.
6.
PAGLIARINI, Alexandre Coutinho e STEPHAN, Cláudia
Coutinho. INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E INTERNACIONALISTAS PARA A
PROTEÇÃO DO TRABALHO EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS EM ÉPOCAS DE CRISE
ECONÔMICA GLOBAL
7.
PANCOTTI, José Antônio. ASPECTOS JURÍDICOS DAS DISPENSAS COLETIVAS NO BRASIL. Revista do
Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, n. 35, 2009, pp. 39/67.
8.
ROCHA Cláudio Jannotti da, REFLEXÕES SOBRE A DISPENSA COLETIVA BRASILEIRA. Rev. Trib. Reg.
Trab. 3ª Reg., Belo Horizonte, v.51, n.81, p.219-228, jan./jun.2010
9.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Ed Livraria do
Advogado, 1998.
Sites consultados
http://infoleg.mecon.gov.ar
http://www.estadao.com.br
[2] http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,embraer-demite-4200-funcionarios,327121,0.htm, acessado em 18/02/1024.
[3] Não obstante a
finalidade específica do dissídio coletivo jurídico, qual seja interpretar e
declarar o alcance das cláusulas de sentenças normativas, de instrumentos de
negociação coletiva, acordos e convenções coletivas, de disposições legais
atinentes à categoria profissional ou econômica e de atos normativo, o TST
entendeu tratar-se de hipótese excepcionalíssima, não se enquadrando inteiramente
na figura clássica do dissídio coletivo de natureza jurídica.
[4] O motivo deve ser objetivo,
decorrente de causas econômicas ou estruturais (MANNRICH, 1998:204).
[5] O texto da lei sofreu alterações com
passar dos anos, dentre as quais destacam-se as realizadas para fins de
adequação da redação ao disposto nas Diretivas 75/129/CEE e 92/58/CEE
(MANNRICH, 1998:27).
[6] GOMES, Orlando. Dispensa coletiva na
reestruturação da empresa. Revista LTR, São Paulo, v. 38, n. 7, p. 575-579,
jul. 1974 apud PANCOTTI, 2009:51.
[7] Cabe ressaltar que a substituição de
trabalhadores antigos por novos trabalhadores pode ser classificado como ato
discriminatório.
[8] CARMO,
Júlio Bernado. O ESTADO PODE OBSTAR A DISPENSA COLETIVA?
http://www.trt3.jus.br/download/artigos/pdf/96_estado_dispensa_coletiva.pdf,
acessado em 18/02/14.
[9] Resta pendente a ratificação da
Convenção n. 87 da OIT que trata da liberdade sindical. Sua não ratificação
decorre, dentre outros aspectos, da manutenção no modelo sindical brasileiro
das figuras da unicidade sindical e da contribuição compulsória.
[10] PAGLIARINI, Alexandre Coutinho e
STEPHAN, Cláudia Coutinho. INTERPRETAÇÕES CONSTITUCIONALISTAS E
INTERNACIONALISTAS PARA A PROTEÇÃO DO TRABALHO EM FACE DAS DISPENSAS COLETIVAS
EM ÉPOCAS DE CRISE ECONÔMICA GLOBAL
http://www.secal.edu.br/revista/pdf/056%20a%20072%20interpretacoes.pdf,
acessado em 18/02/2014.
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